“Não há drible à licitação”, diz ex-ministro Ayres Britto sobre troca de controle em concessões

“Não há drible à licitação”, diz ex-ministro Ayres Britto sobre troca de controle em concessões

27 de outubro de 2021

Dimmi Amora, da Agência iNFRA

“Não há drible à licitação.” É o que diz o ex-ministro do STF (Supremo Tribunal Federal) Ayres Britto, contratado pelas concessionárias de rodovias para apoiar a defesa da constitucionalidade de artigo da Lei de Concessões (8.987/1995) sobre a troca de controle de concessionárias, em julgamento no Supremo no momento.

Em conversa com a Agência iNFRA, o ex-presidente da corte suprema foi enfático ao defender que o artigo 27 da legislação não só está dentro das regras constitucionais como melhora a previsão deixada pelos constituintes sobre a prestação de serviço público por meio de parcerias com a iniciativa privada.

O artigo 27, que prevê que o poder público possa permitir a troca do concessionário, foi contestado pela PGR (Procuradoria-Geral da República) há mais de 20 anos, alegando que haveria necessidade de licitação para a troca, na ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 2.946. Neste ano, o relator Dias Toffoli proferiu voto concordando parcialmente com os argumentos da procuradoria, restringindo as normas de troca de controle e dando prazo de dois anos para relicitação dos contratos que tiveram troca.

Para o ex-presidente do STF, o comando constitucional de que o serviço público tem que ser concedido por licitação não está sendo violado nas trocas de controle, visto que a lei determina em seus artigos que as condições da licitação devem ser mantidas na troca. 

“Isso é preto no branco. [A troca] tem que ser um ato motivado e tem que observar todas as exigências [da licitação]”, afirmou Britto.

Ele lembrou ainda que os atos da administração são motivados e feitos dentro de princípios como legalidade, publicidade, moralidade e eficiência, o que é também a regra para as trocas de controle. Se houver no processo de troca de comando mudanças que interfiram nas regras do contrato previstas na licitação, os órgãos de controle podem atuar diante da ilegalidade do ato específico.

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Boa recepção
Britto disse que levou esse entendimento elaborado por ele em conjunto com o advogado Saul Tourinho ao ministro Toffoli. Segundo ele, a recepção foi boa, sem que o ministro adiantasse qualquer posição sobre se vai manter ou alterar seu voto. 

No vocabulário particular do ex-ministro Britto, ele disse que tem a esperança de que o ministro Toffoli possa refletir com base nos argumentos dele e dizer: “E não é que é?”. 

E também em seu tom característico, o ex-ministro diz que fez um pedido para que, caso o argumento da inconstitucionalidade do artigo seja vencedor, que a decisão seja reformada em relação aos efeitos nos contratos, “para que não seja ‘pratrazmente’, somente ‘prafrentemente’, como dizia o personagem Odorico Paraguaçu”.

Segurança jurídica
Britto se mostrou preocupado com a segurança jurídica dos contratos que tiverem que ser relicitados se o entendimento de Toffoli sobre a constitucionalidade das trocas for mantido. A previsão no voto do ministro é de relicitação de todos os contratos num prazo de dois anos.

O pedido do ex-ministro é para que, se o entendimento da inconstitucionalidade for mantido pela maioria da corte, que valha apenas para os contratos que tiverem licitação aberta após a decisão do STF. 

Outro fator a causar insegurança jurídica, para o ex-ministro, é o fato de que a decisão interfere em outros artigos da Constituição, que preveem a plena liberdade de associação, o que inclui as associações empresariais.

“O Estado não pode compelir alguém a permanecer associado”, disse Britto.

Novo memorial
Segundo o ex-ministro, ele deseja preparar um novo memorial, após o voto do ministro Gilmar Mendes, para apoiar a decisão dos outros ministros da corte.

O voto do ministro Toffoli tem sido contestado por diferentes grupos de empresas concessionárias de serviços públicos, que alegam que, se mantida, a decisão causará grande insegurança jurídica. Após o voto, cujo processo tramitava pelo sistema eletrônico, houve um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.

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Mendes já proferiu seu voto divergente, indicando a constitucionalidade do artigo. Depois disso, o ministro Dias Toffoli decidiu retirar a proposta da votação eletrônica – na qual os ministros proferem votos escritos – para levá-la à votação em plenário, onde há debates presenciais sobre os processos. 

Não há prazo, por enquanto, para a votação dessa ADI no plenário devido ao elevado número de pautas que o presidente do STF, Luiz Fux, colocou em previsão de votação até o fim deste ano.