iNFRADebate: Passivos rodoviários – equacionar o passado para viabilizar o futuro

iNFRADebate: Passivos rodoviários – equacionar o passado para viabilizar o futuro

10 de maio de 2021

Tarcila Reis*, Gabriela Miniussi Engler Pinto Portugal Ribeiro**, Edgard Benozatti*** e Roberto Longman Mendonça****

Introdução
São Paulo tem o Programa de Concessões Rodoviárias mais bem sucedido do país. Com início em 1998 e hoje concluindo sua quarta etapa, o estado já contabiliza mais de 11.200 km de malha rodoviária concedida e R$ 135 bilhões de investimentos em obras e manutenção. Com atuais 20 concessionárias prestando serviço público de alta qualidade, o resultado da pesquisa CNT de Rodovias, que aponta que, das 20 melhores rodovias do país, 18 estão no estado de São Paulo, goza de legitimidade junto aos usuários e é recorrentemente utilizado. Com estes dados, o Programa de Concessões Rodoviárias tem capacidade e reputação para ampliar ainda mais a malha concedida do estado, proporcionando melhores serviços e mais segurança aos usuários. Mas para crescer e melhorar é preciso, além de avançar com os acertos, enfrentar os problemas. 

É que expandir o programa depende sobretudo da capacidade do estado de se planejar, especialmente quanto ao advento temporal dos contratos de concessão celebrados na primeira etapa do programa, em 1998, cuja vigência original era de 20 anos. Isto é, a estratégia de expansão do Programa de Concessões Rodoviárias depende hoje, em grande parte, da realização de novas licitações que incluam trechos concedidos e cujo respectivo contrato chegou ao fim. A esses trechos anteriormente concedidos – e, portanto, sobre os quais se têm dados bastante sólidos de demanda e geração de receita – são acrescidos trechos atualmente gerenciados pelo estado, por meio do DER (Departamento de Estradas de Rodagem). Com essa combinação, ativos com fluxo de caixa conhecido (concessões vencidas e vincendas) suportam investimentos em malha ainda não concedida, além de mitigar seus riscos subjacentes. 

Foi essa a estratégia que norteou projetos da quarta rodada, a exemplo da estruturação da concessão do lote Piracicaba-Panorama, atualmente a maior concessão do país, com investimentos de R$ 14 bilhões, que partiu da extinta concessão da Centrovias – um trecho de 237km – para a ela acrescer mais 1000km de vias então sob gestão do DER. Essa, também, é a estratégia central da quinta etapa do Programa de Concessões Rodoviárias, cujo lançamento se deu em fevereiro de 2021, e que tem previsão de conceder, no total, cerca de 1.700km na região noroeste do estado.

Ocorre que a existência de múltiplas disputas administrativas e judiciais, iniciadas em 2014 com o objetivo de rever a metodologia de reequilíbrio contratual adotada num conjunto de termos aditivos modificativos celebrados em 2006, impede que as partes tenham clareza sobre o efetivo término contratual, que depende, caso a caso, do respectivo desfecho das disputas judiciais, as quais podem arrastar-se por longos anos.

 Mas não é só. A falta de resolutividade sobre os passivos regulatórios rodoviários foi consolidando uma bola de neve bilionária, que macula a gestão contratual, cuja qualidade não pode estar aquém da estruturação e regulação dos novos projetos. Isto significa que o enfrentamento dos problemas também deve repercutir positivamente nos projetos rodoviários que não seguem a estratégia de combinação de ativos maduros com trechos sob responsabilidade do DER e nos projetos greenfield, a exemplo da Rodovia do Litoral e do Rodoanel Norte, respectivamente. Mais, todo o Programa de Parcerias paulista, independentemente do setor, ganha ao tratar segurança jurídica como atitude diária que gera confiança, em detrimento de jargão repetido em venda de pipeline. 

Por essas razões, São Paulo precisa planejar o futuro enfrentando o passado. E hoje comemoramos a primeira etapa dessa jornada ao celebrar o acordo entre estado e Concessionária Ecovias S/A, que equaciona todos os passivos regulatórios existentes no âmbito da concessão do Sistema Anchieta-Imigrantes. Após dois anos de intenso trabalho para compreender a complexidade imbricada nesses passivos, dialogar e convergir com concessionária e múltiplos atores governamentais, São Paulo dá passo estruturante para avanço na sua credibilidade regulatória.

Histórico
Até a celebração deste acordo – e que o estado se empenha para estender às demais concessões envolvidas – a disputa relativa aos chamados passivos de 2006 envolviam valores que superam R$ 9 bilhões.

Comum a todas as concessões da primeira etapa do programa, as disputas envolvem, em síntese, os seguintes fatores: (i) alteração das leis relativas ao ISS (Imposto sobre Serviços) nos municípios por onde atravessam essas rodovias, o que modificou a cobrança de ISS às concessões; (ii) majoração das alíquotas e bases de cálculo das contribuições relativas ao PIS/Pasep (Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público) e da Cofins (Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social) e; (iii) perda de receita decorrente de parcelamento do reajuste tarifário de julho de 2013 (reajuste menor que o índice contratado por alguns meses). Além disso, cada concessão tem suas particularidades, com temas específicos que também resultaram em passivos regulatórios de parte a parte. 

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Em 2006, quando esses desequilíbrios foram calculados e, posteriormente, reequilibrados por extensão de prazo contratual, foi utilizada metodologia que considerava a demanda baseada no tráfego projetado de cada rodovia. Ocorre que, em 2011, a Artesp (Agência de Transporte do Estado de São Paulo) contratou a Fipe (Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas), com o intuito de verificar a correção dos cálculos de desequilíbrio contratual elaborados no âmbito dos aditivos celebrados em 2006. Em seu relatório, a Fipe conclui que o método de cálculo empregado nas revisões contratuais estaria equivocado e que o correto seria considerar a receita efetivamente auferida pelas concessionárias e não aquela prevista nas respectivas propostas comerciais, tal como havia sido feito em 2006. Por consequência, os contratos teriam sido inadequadamente reequilibrados.

Com base nesse estudo, em 2014, a Artesp instaurou processos administrativos de invalidação dos aditivos celebrados em 2006, disputas posteriormente judicializadas em todas as doze concessões. A Artesp fundamentou seu entendimento de invalidade na alegação de que os aditivos se basearam em premissas dissociadas dos contratos de concessão e do ordenamento jurídico – justamente a utilização de informações constantes das projeções financeiras das concessionárias, em vez de dados reais –, o que teria configurado “impropriedade do motivo”, que é uma das causas legais de invalidação de ato ou contrato nos termos da Lei Estadual 10.177/19981.

De seu lado, as concessionárias alegaram que não haveria qualquer erro material nos aditivos a ensejar anulação, pois o reequilíbrio foi calculado com base nas projeções financeiras das concessionárias (as estimativas de demanda constante dos respectivos planos de negócios), conforme determinavam os contratos. Nesse sentido, o estudo da Fipe não teria calculado os desequilíbrios conforme premissas contratuais e sim de acordo com critérios próprios, não aplicáveis às concessões, de modo que o parecer não deveria ser considerado no caso concreto.

As disputas foram judicializadas e, até o momento, tem prevalecido o entendimento da Artesp quanto aos motivos ensejadores da anulação judicial dos aditivos de 2006. Há, em primeira instância, três sentenças favoráveis à Artesp. Em segunda instância, há seis acórdãos em favor da Artesp, sendo que três deles reverteram sentenças que haviam sido proferidas em favor das concessionárias, e uma sentença favorável às concessionárias. 

A negociação
Entretanto, ganhar na Justiça não parecia resolver o problema. Como já colocado, é necessário previsibilidade sobre o final dos contratos para continuidade do Programa de Concessões Rodoviárias e o incremento da qualidade da gestão contratual, ao passo que a dinâmica da disputa judicial apenas faz com que qualquer desfecho se postergue quase indefinidamente. 

Quando, no início deste governo, decidiu-se enfrentar o imbróglio e calculou-se preliminarmente o volume dos passivos existentes e em disputa, concluiu-se que a perspectiva de solução desses temas – correspondente ao término natural do processo judicial – teria o condão de tornar muitas dessas concessões perpétuas, considerando especialmente as taxas aplicáveis às correções desses passivos. 

Resumidamente, pode-se separar os passivos contrários ao estado em dois grupos, aqueles com origem tarifária e aqueles com origem na extensão de prazo dada em 2006. Passivos tarifários são aqueles com origem em decisões do estado que geraram alguma defasagem na tarifa paga no pedágio, em relação à prevista contratualmente. Os passivos com origem na extensão do prazo são a não contabilização no termo aditivo original dos impactos fiscais do acréscimo de prazo (gerando o passivo chamado de “depreciação”) e a não inclusão dos custos de manutenção da rodovia em seu novo prazo, demandando a inclusão de obras de conservação especial às custas do concedente. 

Cada ano sem o equacionamento dos passivos, mais dramática seria a capacidade do estado de conferir a previsibilidade necessária à estruturação do seu Programa de Concessões Rodoviárias. A rigor, a continuidade dos processos judiciais poderia eternizar contratos cujos prazos se pretendia originalmente reduzir.

Foi nesse contexto que acordo satisfatório para ambas as partes seria a alternativa não apenas possível, mas necessária para a consecução dos objetivos de um Programa de Parcerias experiente e respeitado. 

Dado que diferentes concessões do estado têm controladores comuns, decidimos que a estratégia de negociação seria diretamente com os grupos econômicos, com o objetivo de alcançar soluções que tivessem ao mesmo tempo mais alternativas e maior amplitude. Com esse norte, tem sido possível modular o encontro de contas e customizá-lo de acordo com os ativos objetos dos contratos em questão. Neste período, três têm sido os principais desafios. Primeiro, (i) a falta de hábito do poder público e das concessionárias de negociar, o que varia de certo estranhamento sobre os eventuais protocolos à construção conjunta de rotinas e vocabulário comuns. Segundo, (ii) o peso do que seria considerado “cenário base” pelos órgãos de controle, ponto de referência para a demonstração de vantajosidade que permitisse ao estado transigir. Terceiro, (iii) a imensidão do número de fatores e planilhas envolvidos, que tornam o escrutínio da foto das convergências parciais durante a negociação invariavelmente suscetível a naturais ajustes. 

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Resultado
Não obstante todos os desafios, chegamos agora ao primeiro acordo (de outros que virão) com a concessionária Ecovias S/A, que equacionará os passivos regulatórios existentes no âmbito da concessão do Sistema Anchieta-Imigrantes

Nesse caso, adotamos as seguintes premissas: (i) a manutenção do prazo pactuado no TAM 2006; (ii) o recálculo dos passivos de 2006 considerando o fluxo real de passageiros da rodovia, cuja recomposição envolve o pagamento, pela concessionária, do valor de R$ 613 milhões, referente à diferença de valores entre o cálculo projetado e real; (iii) o encerramento das ações judiciais envolvendo a concessão como medida a proporcionar o saneamento das discussões atualmente existentes entre as partes no âmbito do contrato; (iv) a redução das taxas de correção futura de passivos do contrato, para patamares compatíveis com taxas de mercado; (v) redução retroativa das taxas do passivo de depreciação, em função de sua origem no próprio TAM 2006; (vi) o reconhecimento e a mensuração dos demais passivos regulatórios, sendo que a recomposição da equação econômico-financeira dar-se-á mediante a prorrogação do prazo de vigência do contrato; (vii) a inclusão de novos investimentos ao contrato necessários à prestação do serviço público adequado durante o período de prorrogação do prazo contratual, sendo que a recomposição da equação econômico-financeira dar-se-á mediante a prorrogação do prazo de vigência do contrato; (viii) a alteração do índice de reajuste tarifário de IGPM para o IPCA; e (ix) a atualização regulatória do contrato, especialmente no tocante às regras para futuros reequilíbrios contratuais, que deverão observar os parâmetros adotados nos contratos de concessão recentemente licitados pelo estado, bem como os normativos da Artesp, notadamente quanto à adoção da metodologia do fluxo de caixa marginal.

Com esse acordo, ganha a concessionária que terá um contrato saneado, o que proporciona expectativas claras aos seus acionistas e financiadores, e ganha o estado, que encerra dívida crescente e viabiliza previsibilidade para seu Programa de Concessões Rodoviárias. Por fim, ganha também a sociedade com a realização de investimentos da ordem de R$  1,1 bilhão, gerando emprego e renda, além de melhoria na malha viária com impacto direto à população da Baixada Santista, e uma melhor solução para o acesso ao Porto de Santos.

É apenas o abre-alas. Acreditamos no objetivo comum e na capacidade institucional de todos os envolvidos para concluir as demais negociações em andamento, coroando a segurança jurídica e assegurando a confiança necessárias para expansão do Programa de Parcerias do Estado de São Paulo.

1 Artigo 8.º: “São inválidos os atos administrativos que desatendam os pressupostos legais e regulamentares de sua edição, ou os princípios da Administração, especialmente nos casos de: […]
IV – inexistência ou impropriedade do motivo de fato ou de direito;”
A Artesp invocou ainda as seguintes disposições normativas:
Lei Federal 4.717/65, Art. 2, Parágrafo único: “Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: […]
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;”
Código Civil, Art. 138: “São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.”
*Tarcila Reis é subsecretária da Subsecretaria de Parcerias do Estado de São Paulo.
**Gabriela Miniussi Engler Pinto Portugal Ribeiro é secretária-executiva da Subsecretaria de Parcerias do Estado de São Paulo.
***Edgard Benozatti é assessor econômico da Subsecretaria de Parcerias do Estado de São Paulo.
****Roberto Longman Mendonça é assessor econômico da Subsecretaria de Parcerias do Estado de São Paulo.
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