iNFRADebate: O serviço público de saneamento no Brasil – o esperado e o concretizável

iNFRADebate: O serviço público de saneamento no Brasil – o esperado e o concretizável

16 de novembro de 2022

Camila Fernandes Lastra*

Dois anos depois do Marco Legal do Saneamento Básico, que estabeleceu como meta a ampliação do fornecimento de água para 99% da população e da coleta e tratamento de esgoto para 90% da população até o 2033, percebe-se que a tão esperada universalização dos serviços começa a ser observada frente ao levantamento realizado pela Abcon Sindcon (Associação e Sindicato Nacional das Concessionárias Privadas de Serviços Públicos de Água e Esgoto), que constatou um aumento de 45%, em relação ao ano passado, de atendimento por operadoras privadas, além da realização de 10 concorrências públicas para concessão do serviço de saneamento.

É notório que se trata de uma meta arrojada haja vista o tempo disponível para tanto e o volume de investimento necessário, no aporte de 893,3 bilhões, além do fato de que 100 milhões de pessoas vivem sem sistema de coleta de esgoto e outros 35 milhões sem água de qualidade, segundo dados levantados pela Abcon Sindcon. 

E foi em razão do cenário mapeado à época do projeto de lei que deu origem ao Marco Legal do Saneamento, em que se constatou um setor altamente monopolizado, com forte predomínio de empresas estaduais, com apenas 6% de atuação da iniciativa privada, apesar de a iniciativa privada representar 20% dos investimentos realizados no setor, combinado com a restrição de investimento público, que se concluiu ser imprescindível uma maior atuação da iniciativa privada no setor.

Para tanto, o Marco Legal do Saneamento teve por propósito, também, priorizar a segurança jurídica e regulação adequada como condições essenciais para o desenvolvimento do setor de saneamento, a fim de garantir condições sadias de competição entre empresas, atraindo, assim, a atuação da iniciativa privada.

Tanto é que um dos mecanismos trazidos pelo Marco Legal do Saneamento para atendimento desse propósito foi a vedação dos chamados “contratos de programa” (tipo de contratação, sem licitação, muito comum na área de saneamento, celebrados entre os municípios, respectivos titulares dos serviços, e as empresas estaduais de saneamento) e da vedação de subdelegação do serviço pela autarquia intermunicipal (consórcios entre municípios estabelecido com o propósito de prestar os serviços diretamente aos seus consorciados).

Contudo, recentemente, o Estado da Paraíba colocou em prática um modelo de prestação de serviço que tem gerado controvérsias do ponto de vista da sua legalidade, como também, do ponto de vista do propósito da alteração legislativa que se buscou com o projeto de lei que deu origem ao Marco Legal do Saneamento, trazendo, por consequências, incertezas para o setor.

Isso porque utilizou a Cagepa, uma empresa estadual de saneamento, para prestação do serviço de saneamento a todos os integrantes da microrregião do litoral, composta por 30 municípios, sob a tese de que a Cagepa é controlada pelo estado, que sendo o Estado da Paraíba um dos integrantes da microrregião, traz a possibilidade de prestação direta do serviço pela Cagepa aos municípios integrantes da microrregião. 

Por sua vez, o Marco Legal do Saneamento admitiu, expressamente, a formalização de consórcios intermunicipais de saneamento básico, exclusivamente composto de municípios, a fim de prestação direta do serviço aos seus consorciados, e desde que instituída uma autarquia intermunicipal para tanto, vedando, inclusive, a subdelegação desse serviço sem prévia licitação.

Percebe-se, da leitura do Marco Legal do Saneamento, a inexistência de qualquer permissão expressa no sentido de possibilitar o uso de consórcio público ou convênio de cooperação, ou qualquer outro instrumento de cooperação intergovernamental, entre o estado e os municípios, para a prestação do serviço de saneamento sem prévia licitação. 

Tampouco na Lei Federal 11.107/2005, que dispõe sobre as normas gerais de contratação de consórcio público, há permissão para o uso de consórcio público ou convênio de cooperação entre o estado e os municípios para prestação do serviço público no âmbito de gestão associada, sem a existência de um contrato de programa para a sua validade (artigo 13).

Ocorre que o modelo de prestação de serviço adotado pelo Estado da Paraíba está pautado em uma descentralização técnica administrativa, que pressupõe a criação, por lei, de uma pessoa jurídica de direito público ou privado, para a qual é atribuída tanto a execução, quanto a titularidade da prestação do serviço público, no caso a Cagepa.

Tal modelo pôde ser implementado pelo Estado da Paraíba porque o Marco Legal do Saneamento Básico estabeleceu duas hipóteses de titularidade dos serviços de saneamento básico (artigo 8º), (i) dos municípios e do Distrito Federal, no caso de interesse local; e (ii) do estado, em conjunto com os municípios que compartilham efetivamente instalações operacionais integrantes de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, instituídas por lei complementar estadual, no caso de interesse comum. 

É exatamente na segunda hipótese do artigo 8º do Marco Legal do Saneamento Básico que o Estado da Paraíba fundamenta a legalidade do seu modelo de prestação de serviço, uma vez que, sendo o estado titular dos serviços de saneamento básico, pode ser usada a estatal (Cagepa) para execução da prestação dos serviços de saneamento para os municípios integrantes da microrregião do litoral.

A despeito do real compartilhamento das instalações operacionais integrantes de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, pressuposto legal para validade da microrregião, o que se deve avaliar é se o propósito primordial do Marco Legal do Saneamento Básico, qual seja, a universalização do serviço até 2033, que trouxe a necessidade de um mercado mais atrativo para a iniciativa privada, ante ao vultoso aporte financeiro necessário para o cumprimento da meta de universalização, será atingido com a manutenção do novo modelo trazido pelo Estado da Paraíba e sua eventual replicação em outros estados do país.

Para além desse modelo de prestação de serviço, há outros elementos que preocupam a iniciativa privada e que devem ser considerados por toda a sociedade, como segurança jurídica, segurança regulatória, garantias de cumprimento do pactuado com a Administração Pública, e que devem trazer uma preocupação não só ao próprio Poder Concedente, mas para todos aqueles que integram conjunturalmente o mercado, inclusive o Poder Judiciário, pois, mais do que nunca, é preciso garantir uma visão macro sobre o que está em jogo, e, de alguma forma, buscar uma coesão para o fim comum que é o atingimento da meta de universalização estabelecida e que trará grandes ganhos para a sociedade brasileira.

*Camila Fernandes Lastra é advogada especialista em Direito Público, Regulatório e contencioso estratégico, e sócia do Lavocat Advogados, em São Paulo.
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