iNFRADebate: Novo Marco Legal das Ferrovias sinaliza nova era para matriz de transportes brasileira?

iNFRADebate: Novo Marco Legal das Ferrovias sinaliza nova era para matriz de transportes brasileira?

26 de novembro de 2021

Mariana Avelar*

Após quase três anos de tramitação e graças à intensa atuação do seu segundo relator, o senador Jean Paul Prates (PT-RN), o projeto de lei saiu do Senado com compleição robusta: migrou de mero projeto instituidor das autorizações para o Novo Marco Legal das Ferrovias. 

A modernização da regulação e preocupação em viabilizar novos investimentos privados têm o potencial de reequilibrar a matriz de transportes brasileira e de criar fluxos logísticos para o crescente volume de cargas.

A instituição da autorização ferroviária em nível nacional é a principal inovação do projeto, que abre a possibilidade de construção e operação de ferrovias em regime privado, alternativo ao regime público de concessão. 

Nas autorizações há mais liberdade e mais responsabilidade por parte dos privados: o risco da operação e dos investimentos é privado e a regulação incidente é, por consequência, mais branda.

O novo marco (PLS 261/ PL 3.754) foi aprovado dias após o protocolo de diversos pedidos de autorização para construção de ferrovias em regime de direito privado com fundamento nas disposições da MP (medida provisória) 1.065: a confirmação do interesse do mercado, com a respectiva promessa de investimentos privados relevantes, incentivou a formação de coalizão entre governo e oposição para aprovação do projeto.

Conforme dados divulgados pelo Ministério da Infraestrutura, os pedidos de autorização já somam mais de 7 mil km de trilhos e R$ 100 bilhões em investimento: esse contexto favorável deverá influenciar a tramitação do PL (Projeto de Lei) 3.754 na Câmara dos Deputados, atualmente sob a relatoria do deputado Zé Vitor (PL-MG) e para o qual foi aprovado regime de urgência na tramitação.

Novo marco das ferrovias e sua corrida com dois cavalos: MP 1.065 vs PLS 261
A faceta final do projeto foi especialmente influenciada pelo texto da MP 1.065, que funcionou como válvula de pressão para acelerar a tramitação do PLS (Projeto de Lei do Senado), que há meses estava estagnada.

A corrida com dois cavalos, contudo, já enseja o primeiro dos desafios do novo marco legal: a convivência entre os pedidos de autorização já realizados sob auspício da MP 1.065 e aquelas que futuramente forem solicitadas em caso de aprovação do novo marco. 

Há grande temor quanto à forma de recebimento e processamento dos pedidos pelo Ministério da Infraestrutura. Somente em 15 de outubro foi emitido normativo que regulamenta o procedimento previsto pela MP 1.065. 

Existem projetos que se sobrepõem ou que coincidem com malhas já existentes e, dessa forma, há receio de que a possibilidade de competição inviabilize a financiabilidade das malhas. 

A portaria de regulamentação da MP indica, de forma ampla, que a regra é conferir a outorga a todos os requerentes, desde que haja compatibilidade locacional à implantação concomitante dos empreendimentos e desde que não se apresente outro motivo técnico-operacional relevante que impossibilite a concomitância dos empreendimentos.

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Segundo definição proposta na regulamentação, a análise de compatibilidade locacional será feita no prazo de até 45 dias pela ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres) – prorrogável por igual período – com objetivo de avaliar a “possibilidade técnica de implantação geométrica da infraestrutura ferroviária requerida por meio de autorização considerando as demais infraestruturas ferroviárias implantadas ou outorgadas que interceptem o traçado diretriz da ferrovia requerida”. Nas últimas semanas, a ANTT declarou a compatibilidade locacional de parte dos pedidos de autorização para construção de ferrovias, a gerar expectativa de que o processo de autorização seja concluído pelo Ministério da Infraestrutura antes que a MP 1.065 caduque.

Se não houver viabilidade locacional ou outro motivo técnico-operacional relevante que impossibilite a implantação concomitante de autorizações, a regulamentação prevê que será priorizada a análise dos processos de autorização de acordo com a ordem de apresentação da documentação completa: é a clássica situação do first come, first served.

O tema ensejou questionamentos na via administrativa e judicial e antecipa um risco que já era vislumbrado pelo mercado, qual seja, o de que players interessados em manter sua situação monopolista turbem a iniciativa daqueles interessados em desenvolver projetos privados de infraestrutura pela via da autorização.

É possível que nova solução seja sugerida durante a tramitação do projeto na Câmara, com aprimoramento das regras de transição previstas que preservem a situação das autorizações já requeridas.

O estado da arte: PLS 261 e MP 1.065
Tanto o texto final do PLS 261 quanto o da MP 1.065 apresentam os mesmos elementos centrais: deseja-se reestruturar o setor ferroviário e incrementar seus regimes de outorga, bem como trazer para o nível legal uma maior variedade de operadores para além das concessionárias. As normas abordam a organização do transporte ferroviário, o uso da infraestrutura ferroviária, os tipos de outorga para a exploração indireta de ferrovias em território nacional bem como as operações urbanísticas a ela associadas.

Como antecipado, o PLS 261 acabou por incorporar boa parte das inovações trazidas pela MP, diferindo, contudo, em relação ao arranjo institucional proposto; enquanto a MP centraliza decisões na Administração Direta – em especial no Ministério da Infraestrutura –, o PLS mantém deferência à atuação da ANTT, seguindo a tendência das autorizações outorgadas em outros setores da infraestrutura.

Ainda, o PLS traz disposições sobre (i) destinação de outorgas multas e indenizações, (ii) metas de desempenho, (iii) seguros obrigatórios e (iv) regras de segurança e vigilância que não apresentam correspondência na MP; a esse respeito, teme-se que a hiper-regulação técnica acabe por sufocar o desejo por maior flexibilidade no setor.

É de se evidenciar ainda que alguns destaques votados pelos senadores implicaram alterações relevantes ao texto do substitutivo relatado pelo senador Jean Paul Prates, que aceitou parte das alterações após negociações em plenário.

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As principais alterações negociadas dizem respeito a: (i) eliminação da figura do “concurso aberto” para reserva de capacidade nas ferrovias autorizadas; (ii) redução do prazo para reequilíbrio das concessões afetadas pela pandemia do coronavírus (de 24 para 12 meses); (iii) ajustes nas disposições que conferem direito de preferência às concessionárias em relação às autorizações pretendidas na área de influência da sua concessão, pelo prazo de 5 anos, para excetuar as autorizações já em andamento.

Ainda, o destaque para retirar a permissão de uma concessão ser transformada em autorização foi rejeitado. A manutenção do dispositivo – que ainda poderá ser aprimorado na Câmara – é relevante para evitar efeitos perniciosos relacionados às assimetrias regulatórias entre ferrovias concedidas e autorizadas.

A que será que se destina?
Nota-se pelas declarações de agentes relevantes do executivo federal, bem como de players do mercado, uma divisão quanto às apostas sobre a vocação das ferrovias autorizadas.

Serviriam, como na experiência dos Estados Unidos, para conferir maior capilaridade ao sistema ferroviário ou seriam alternativas para construção e expansão de linhas centrais/tronco? 

Tal como está, o marco não apresenta resposta fechada para o tema; uma breve análise dos pedidos de autorização já realizados sob auspício da MP revelam projetos com menos de 10 km de extensão (como o trecho Perequê/Cubatão/SP ao Tiplam/Santos/SP) até ferrovias interestaduais de milhares de quilômetros (como o caso do projeto Petrocity Ferrovias entre a Barra de São Francisco/ES e Brasília/DF).

Independentemente do porte das ferrovias, é necessário lembrar que, ainda que o regime da autorização seja privado, há incidência de relevante regulação pública bem como grande número de atos de liberação necessários à implementação e operação da ferrovia autorizada. A garantia de celeridade na tramitação desses atos é fundamental para o bom andamento dos projetos a serem desenvolvidos. É igualmente importante que se reduza o fardo regulatório incidente sobre as ferrovias autorizadas, em comparação com as concedidas.

Com tantos desafios e impasses, ainda é cedo para dizer se o “Brasil está de volta nos trilhos”. O tratamento de pontos sensíveis pela Câmara será essencial para enfrentamento dos desafios apontados. Ao contrário do que possa parecer, a articulista permanece otimista: a aprovação do PLS 261 pelo Senado já é razão para se comemorar a retomada da agenda ferroviária pelo Congresso.

*Mariana Avelar é advogada da Manesco Advogados especialista em ferrovias.
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