Maria Virginia Mesquita* e Raphael Silva Castro**
Não é novidade que o avanço das concessões nos últimos anos representou uma inestimável colaboração para alavancar o crescimento econômico do Brasil e melhorar a qualidade de vida da população.
Não é novidade, também, que o avanço dessa importante agenda se depara com um grave e conhecido empecilho: a insegurança jurídica que vigora em nosso país, que tem impedido o alcance de melhores resultados até o momento na área de concessões.
Essa insegurança é multifatorial, mas uma parte grande dela se deve à inconstância dos posicionamentos dos tribunais superiores sobre temas diversos, entre eles os tributários, num sistema fiscal que, definitivamente, não é para principiantes.
Os projetos de concessão de serviço público, por envolverem o investimento de valores expressivos e longo prazo de execução, são particularmente afetados pela insegurança jurídica em matéria tributária.
Essa discussão ganhou mais um relevante – e preocupante – capítulo com a alteração da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à incidência de IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano) sobre bens imóveis em que se operam concessões de serviços públicos, como bem exposto pela AGU (Advocacia Geral da União) no Parecer n° 358/2022, elaborado pela consultoria jurídica junto ao ministério da Infraestrutura, datado de junho de 2022.
Em um passado recente, a jurisprudência vigente no âmbito dos tribunais superiores era, justamente, no sentido da não incidência de IPTU na hipótese de bem imóvel delegado a serviço público. Recorda-se que o ministro Maurício Corrêa, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 265.749, foi expresso ao sinalizar que “estando o patrimônio da União em regime de concessão de forma precária a terceiro, não vislumbro haver a incidência do tributo, pois trata-se de bem e serviço de competência atribuída ao poder público”.
Dessa forma, à luz da jurisprudência que se imaginava pacífica nos tribunais superiores, inúmeros contratos de concessão foram firmados, sem que fosse necessário considerar na equação dessa concessão o eventual custo decorrente do pagamento, pelo concessionário, dos valores devidos a título de IPTU.
Até que, a partir do ano de 2018, com o julgamento definitivo dos recursos extraordinários nºs 594.015/SP e 601.720/RJ, submetidos à repercussão geral, se verificou uma total guinada da jurisprudência do STF (Supremo Tribunal Federal), com a fixação das seguintes teses:
Tema nº 385 (RE nº 594.015/SP): “imunidade recíproca, prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município”.
Tema nº 437 (RE nº 601.720/RJ): “incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo”.
Note-se que a jurisprudência deslocou o critério de análise da natureza do serviço – tratar-se ou não de serviço público – para a natureza da entidade que o presta. Uma mudança negativa, a nosso ver.
Uma conceituação jurídica de serviço público é a de Celso Antônio Bandeira de Mello, que o define como “prestação de utilidades ou comodidades materiais (como água, luz, gás, telefone, transporte coletivo etc.) singularmente fruíveis pelos administrados que o Estado assume como próprias, por serem reputadas imprescindíveis, necessárias ou apenas correspondentes a conveniências básicas da Sociedade em dado tempo histórico”.
O fato de ser prestado diretamente por empresa privada, empresa estatal ou diretamente pelo poder público não desnatura o caráter destes serviços, uma vez que continuaram a ser prestados em regime que prestigia a modalidade tarifária, a continuidade do serviço. E, mais importante, o Estado, como titular do serviço, continua sendo obrigado a prestar tais serviços, mesmo quando não haja entes privados interessados em fazê-lo, ou quando tais entes interrompam a prestação dos serviços.
O recente parecer publicado pela Conjur Minfra sobre a incidência do IPTU em contratos de parceria parece ter resgatado este olhar para o tema, ainda que não de forma tão expressa. Ele reconhece, por exemplo, o risco de que “para além da questão puramente tributária, observou-se que a incidência de IPTU no âmbito de contratos de concessão, conforme o novo entendimento do STF, replicado também por outras cortes, poderia afetar o usuário do correspondente serviço público, seja pela oneração com uma tarifa a maior seja pela inviabilidade econômico-financeira do projeto”.
Ao tratar dos impactos dessa nova jurisprudência do STF, a AGU, no mencionado parecer, foi precisa ao sinalizar que “em verdade, a generalização formulada pelo STF, no sentido do descabimento da imunidade tributária aos bens da infraestrutura de transportes – independentemente do modo de transporte – concedidos à iniciativa privada, sem se atentar para as legislações específicas e as particularidades de cada um, criou um cenário de insegurança jurídica que pode causar relevante impacto econômico-financeiro aos setores envolvidos”.
Sabemos que o mesmo aconteceu em concessões de ferrovias e aeroportos, esse último caso também relatado no parecer da AGU.
Desde que fixado este entendimento e iniciadas as cobranças tributárias nele baseadas, já surgiram editais em que o poder público assumiu o risco de cobrança de IPTU sobre a área da concessão, sem o que poderia restar comprometida a viabilidade econômica da concessão, ou a modicidade tarifária. Nesses casos, materializando-se a cobrança, a administração contratante acabaria, via reequilíbrio econômico-financeiro, arcando com o pagamento do tributo. Teríamos, assim, justamente a tributação da pessoa jurídica de direito público, ferindo a imunidade recíproca preconizada pela Constituição Federal!
A mudança na jurisprudência do STF representa a antítese do ideal de segurança jurídica que se almeja e que é essencial à criação de um ambiente estável e atrativo ao investidor. Sobre isto, relevante recordar as lições do professor Paulo de Barros Carvalho, que é brilhante ao lecionar que “(a segurança jurídica visa) propagar no seio da comunidade social o sentimento de previsibilidade quanto aos efeitos jurídicos da regulação da conduta. (…) Desnecessário encarecer que a segurança das relações jurídicas é indissociável do valor da justiça (…)”. Ao não fazer a melhor discussão jurídica em torno da compreensão da imunidade recíproca prevista na Constituição Federal, constata-se que a mudança da jurisprudência do STF sobre esse tema tem o condão de produzir efeitos deletérios ao necessário avanço da agenda de concessões no Brasil, com o potencial de afetar diretamente o usuário do serviço público concedido. Poderá o parecer da AGU, ao lançar novas luzes sobre a matéria, fazer com que a jurisprudência dos tribunais superiores enverede por melhor caminho? A nós, resta esperar que sim. Que seja um caminho com volta.
