iNFRADebate: E a “semana que vem” chegou…

iNFRADebate: E a “semana que vem” chegou…

9 de agosto de 2019
Fábio Rogério T. Dias de A. Carvalho*

A recente edição do esperado Decreto 9.957/2019, alcunhado pelo setor como “aquele da semana que vem”, tem gerado sentimentos típicos de relações que chegam ao fim antes do esperado: alívio e decepção.

Ocorre que entre o “desejado” e o “possível” há um vasto campo habitado por aqueles que preferem “não fazer” ou “não decidir”, em razão das implicações de escolhas. Por outro lado, o “não fazer” e o “não decidir” perante as urgências de um país que deixa de crescer porque não consegue escoar o que produzir é inadmissível.

Em assuntos de infraestrutura, tantos interesses e discussões rasas atuam como vetores em sentidos desconexos que nos empurram, com sorte, para a diagonal, raramente para frente.

Assim, a publicação do Decreto de Relicitação consiste em importante avanço para diminuir as incertezas típicas de uma rescisão antecipada.

Como se sabe, não é possível por meio de um ato normativo e genérico abarcar condições específicas e casuísticas das relações contratuais. A serventia de uma norma infralegal, especialmente um decreto, é explicitar o conteúdo da lei, para torná-la melhor aplicável. Caso contrário, o ato padeceria de legalidade e estaria sujeito à invalidação.

Por isso, o Decreto destina-se a viabilizar, em prestígio aos princípios da continuidade e regularidade, a prestação dos serviços concedidos nos casos em que os concessionários perderam o interesse ou as condições mínimas para a manutenção da relação contratual até que um novo certame possa ser realizado. Prioriza-se, garantindo a transparência como diretriz, evitar a interrupção do serviço ou a imputação de gastos de conservação de malha em um orçamento público deficitário para aquilo que já está sob sua tutela direta.

O decreto dispõe a respeito de:

  1. Requerimento e Instrução: O concessionário desistente é o agente capaz para solicitar formalmente, de maneira irrevogável e irretratável, o desejo de firmar termo aditivo para relicitação do contrato. O documento deverá apresentar a fundamentação de sua pretensão e, também, informações essenciais relacionadas ao objeto do contrato de parceria.
  2. Procedimento: A análise preliminar incumbe ao regulador, que submeterá sua manifestação quanto à viabilidade ao Ministério da Infraestrutura para manifestação quanto à adequabilidade do pleito à luz das políticas públicas setoriais. Após a instrução da pasta, a matéria é submetida ao Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos para, em caráter opinativo, apresentar a matéria ao presidente da República.
  3. Celebração de termo aditivo: Com o objetivo de garantir a boa execução residual do contrato e a manutenção de condições de adequada prestação do serviço até a assunção do novo concessionário.
  4. Novo certame: Na hipótese de anuência com a rescisão antecipada, o Poder Concedente (Agência Reguladora ou Ministério da Infraestrutura), adotará as medidas para realização de nova licitação, garantindo-se acompanhamento de empresa de auditoria independente para o acompanhamento do certame, com o objetivo de garantir transparência e isenção no processo.
  5. Indenizações: Estabelece aquilo que deva ser descontado de eventual valor de indenização pelos bens reversíveis não amortizados ou depreciados durante a vigência contratual em expiração. Certamente o ponto de maior controvérsia de toda a matéria reside na maneira pela qual investimentos não amortizados devam ser precificados.
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A principal crítica que o Decreto recebe decorre da ausência de definição do critério para apuração dos bens não amortizados (valor de mercado x valor contábil). Aos conhecedores da matéria, sabe-se que a discussão entre os meios ocorre em todo o mundo em profundas divergências acadêmicas e técnicas.

Todavia, ao contrário do que se crê, não foi esse o motivo para que a competência ficasse a cargo das agências reguladoras setoriais. Há uma preocupação de maior enlevo: a deferência ao poder do regulador em matérias que a lei estabeleceu como de sua competência.

Precedentes favoráveis em um contexto podem ser extremamente nocivos em outro momento. Subtrair do regulador, por meio de Decreto, uma competência que a lei lhe outorgou seria o mal maior. Afinal, a transparência defendida como diretriz do processo de relicitação está muito melhor alocada nas agências reguladoras que, por meio de processos de participação e controle social, detêm capacidade de melhor discutir a matéria com a sociedade, quando o processo é comparado a uma edição de decreto.
Pelo que se verifica, a norma não resolve tudo, mas endereça muito. Como se experimentou durante a “vacacio”, a indefinição era, por si, o maior problema.

Assim, a finalidade principal, disciplinar o procedimental para viabilizar soluções para casos que pareciam intransponíveis e ganhavam contornos cada vez mais insolúveis, foi cumprida. Mais que isso, ao respeitar-se o poder normativo das agências reguladoras em suas competências legais, o Decreto comunica ainda o respeito às instituições e ao diálogo no processo decisório em questões de solução árdua.

Ao revisitar a conjuntura e o histórico que passam alheios àqueles que apenas reclamavam (com justiça) pela demora, tenho por certo de que era o melhor que se podia fazer. E, assim, mantenho meu persistente otimismo que não apenas “a semana que vem chegou”, mas que o futuro que esse país prometeu pode estar a caminho, não em sebastianismos levianos, mas na previsibilidade, na transparência decisória e no respeito às instituições de Estado.

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*Advogado, especialista em Regulação em exercício como diretor de Estruturação e Articulação de Parcerias no Ministério da Infraestrutura.
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