Carolina Smirnovas e Maúra Guerra Polidoro*
A solução de conflitos relacionados à comercialização de energia elétrica é atividade bastante desafiadora. Além da tecnicidade dos temas controvertidos, as negociações neste mercado não representam meramente uma compra e venda de energia entre dois particulares, mas levam em consideração diversas normativas e regulamentações, visto que as atividades podem afetar todos os players do setor.
Neste contexto é que foi criada, por meio da Resolução Normativa 109/2004 (a chamada “Convenção de Comercialização”), a CCEE (Câmara de Comercialização de Energia Elétrica), que tem como objetivo gerir o comércio de energia elétrica no mercado livre no Brasil. E, desde sua criação, a CCEE prima pela resolução dos conflitos advindos do mercado de energia por meio de métodos de resolução de conflitos além do Poder Judiciário, como a mediação e arbitragem.
Cláusula escalonada
A mediação, aliás, assume papel de extrema relevância neste contexto, visto que a Convenção de Comercialização instituiu que a câmara arbitral deve, obrigatoriamente, promover de forma prévia ao procedimento arbitral a mediação. Trata-se, portanto, de uma cláusula chamada de escalonada, o que proporciona maior diálogo entre os envolvidos, contribuindo de forma mais eficiente para a solução do litígio.
Alguns anos depois da elaboração da Convenção de Comercialização de Energia Elétrica, em 2007, foi então publicada a Resolução Homologatória ANEEL 531/2007, que homologou a Convenção Arbitral, nos termos do art. 58 da mencionada convenção, tornando obrigatória a arbitragem a todos os agentes da CCEE e à própria CCEE.
Revisão da Convenção
Ainda, há que se ressaltar que, devido ao crescimento do setor e, consequentemente, das demandas dele derivadas, foi realizada a 68ª Assembleia Geral Extraordinária da CCEE, em outubro de 2021, que deliberou sobre a revisão da Convenção de Arbitragem. As alterações propostas dizem respeito aos hot topics da seara arbitral: escolha das câmaras arbitrais, publicidade de decisões e dever de revelação dos árbitros.
Assim, visando a modernização da Convenção de Arbitragem existente, propôs-se o seguinte:
(i) que os agentes do mercado possam escolher qualquer câmara arbitral previamente homologada pela CCEE, pondo fim, desta forma, à exclusividade outrora detida pela Câmara FGV de Arbitragem e Mediação;
(ii) explicitação dos conflitos arbitráveis e dos casos que, por outro lado, sujeitam-se ao Poder Judiciário;
(iii) possibilidade de ser exigida a prestação de garantia no caso de a arbitragem ter o potencial de impactar outros agentes;
(iv) ampliação do rol de possível julgadores, visto que as situações descritas na Convenção de Arbitragem passaram a ser hipóteses de suspeição e não mais de impedimento, permitindo que os critérios de afastamento de árbitros sejam subjetivos, ou seja, sujeitos à avaliação das partes envolvidas;
(v) a divulgação de um banco de jurisprudência, com a criação de um repositório público de decisões, sem deixar de lado a confidencialidade tão prezada na arbitragem, medida esta que certamente irá trazer maior previsibilidade nas decisões arbitrais e segurança aos participantes.
A aprovação da nova cláusula ainda pende de aprovação final pela ANEEL, mas, em 21 de julho de 2022, as áreas técnicas da ANEEL recomendaram a homologação da nova Convenção Arbitral à diretoria da agência, ressaltando que a alteração traz maior competitividade, flexibilidade operacional e otimização de custos da arbitragem.
A orientação pró-arbitragem também pode ser vista nos tribunais brasileiros. Em decisão emblemática sobre o tema, a Quarta Turma do STJ (Superior Tribunal de Justiça), em processo no qual se discutia contrato de compra e venda e transmissão de direitos de empresas de fornecimento de energia elétrica, entendeu ser competência do juízo arbitral apreciar preliminarmente a validade e a eficácia da convenção de arbitragem (AREsp 1230431). O TJ-SP (Tribunal de Justiça de São Paulo) também se posicionou de forma benéfica à arbitragem no âmbito dos contratos da CCEE (julgados: Apelações 1055091-88.2019.8.26.0100, 1056952-85.2014.8.26.0100 e Agravo de Instrumento 2137539-76.2020.8.26.0000).
A utilização de arbitragem no setor em questão traz benefícios às partes, sobretudo em razão da celeridade, e análise do litígio por profissionais altamente capacitados e especializados no setor. Além disso, existe a possibilidade de intervenção da CCEE na arbitragem para proteger o mercado de impactos das discussões bilaterais.
