iNFRADebate: As Recomendações 129 e 135 do CNJ – dois importantes novos pilares na construção da ponte entre segurança jurídica e atração de investimentos em infraestrutura

Vinícius dos Santos Silva*

Nos debates sobre desenvolvimento econômico e geração de emprego e renda, o discurso da necessidade de construção de um ambiente de segurança jurídica para a atração de investimentos em infraestrutura se tornou praticamente um “lugar comum”. De fato, a afirmativa está correta. São diversas as medidas sugeridas, sendo o fortalecimento das agências reguladoras e de outras instâncias e instituições especializadas uma das mais comuns.

No plano do Direito, ganha espaço o discurso do neoinstitucionalismo1, pelo qual as agências e órgãos especializados gozariam de certa “capacidade institucional” que os tornariam, estruturalmente, mais vocacionados a decidir sobre questões técnico-cientificas. Em tese, isso demandaria uma certa deferência2 por parte do Poder Judiciário. A despeito da existência de relevantes críticas a essas ideias3, as Recomendações 129 e 135 do CNJ (Conselho Nacional de Justiça) representam um movimento nesse sentido. Ambas orientam que os juízes considerem, em suas decisões sobre assuntos de infraestrutura, os argumentos e procedimentos tomados pela agência ou instância especializada naquele caso em específico. Tais medidas são dois importantes pilares na construção de um ambiente institucional jurídico-regulatório capaz de atrair investimentos em projetos de infraestrutura.

A Recomendação 129 sugere “a adoção de cautelas visando a evitar o abuso do direito de demandar que possa comprometer os projetos de infraestrutura qualificados pelo Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), previsto na Lei no 13.334/2016”. Em seu artigo 3º, recomenda as seguintes cautelas: “I – verificar se o projeto a que se refere o caput observa o procedimento de governança, conforme protocolo Anexo; II – ouvir os órgãos da Administração Pública responsáveis pelo projeto de que trata o caput; e III – consultar o protocolo Anexo para subsidiar suas decisões quanto às ações referentes aos projetos de que trata o caput”.

O mencionado Anexo, denominado “Protocolo Setorial”, traz elementos relevantes que demonstram o objetivo de se criar esse ambiente: estabilidade, previsibilidade e consequencialismo. Por estabilidade, entende-se que os marcos legais, regulatórios e contratuais devem estar bem delineados. Previsibilidade diz respeito ao planejamento estabelecido, com cronogramas observados. Por fim, consequencialismo faz referência à necessidade de que as decisões considerem suas consequências jurídicas e administrativas. Desse modo, recomenda-se aos magistrados que também observem esses pilares da segurança jurídica.

Por sua vez, a Recomendação 135 orienta os magistrados que, “sempre que possível, realizem a oitiva do órgão de defesa da concorrência, em especial a sua Procuradoria Federal Especializada, antes de concederem tutelas de urgência relacionadas a processos administrativos em tramitação no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), assim minimizando efeitos danosos decorrentes de eventual abuso do direito de demandar”. A norma é relevante, por exemplo, em um cenário de abertura de mercado onde projetos de infraestrutura estejam sendo analisados pelo órgão por envolver privatização de empresa pública ou sociedade de economia mista que atue com grande domínio em um mercado concentrado, a fim de evitar desequilíbrios entre os players remanescentes.

Ao editar essas normas, o CNJ fortaleceu a legitimidade do Poder Judiciário para analisar temas de infraestrutura, na medida em que o colocou como garantidor da racionalidade da decisão administrativa onde é possível verificar se os fundamentos e atos executados estão adequados à governança, às melhores práticas e aos procedimentos previstos. Portanto, o movimento não significa o enfraquecimento ou desprestígio do Judiciário em prol da Administração Pública.

Ocorre que as “Recomendações” não possuem efeito vinculante, conforme se extrai do Regimento Interno do CNJ, sendo, portanto, compreensível um certo ceticismo no sentido de não saírem do papel. De fato, a mudança normativa, por si, não será suficiente para garantir a segurança jurídica, é necessário que os magistrados estejam empenhados em atuar conforme as novas orientações.

Sem dúvidas, devemos ter cautela e aguardar para ver como os magistrados reagirão para avaliar se, de fato, há um amadurecimento institucional e de governança em curso em prol da segurança jurídica em projetos de infraestrutura. Contudo, nada impede que se reconheça que as mudanças são bem-vindas, na medida em que criam dois novos pilares da obra mais aguardada pelo setor de infraestrutura: a construção da ponte que ligará a segurança jurídica à atração de investimentos em infraestrutura permitindo a passagem do desenvolvimento econômico do nosso país. Só vale lembrar que sem os demais pilares a ponte não ficará de pé e esse trem desenvolvimentista continuará saindo dos trilhos.

1 Para um aprofundamento do tema, ver: SUNSTEIN, Casso R; VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. U Chicago Law & Economics, Olin Working Paper No. 156; U Chicago Public Law, Research Paper No. 28, 2002. Disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=320245>. Acesso em: 16 set 2022 e: SUNSTEIN, Casso R; VERMEULE, Adrian. Lei e Leviatã: Resgatando o Estado Administrativo. SP. Editora Contracorrente. 2021, p. 117-174
2 Aqui, o termo “deferência” é utilizado no sentido de consideração dos argumentos e procedimentos formulados e seguidos para fundamentar o processo de tomada de decisão pelo agente executivo. Para um interessante exame sob as diversas acepções que o termo recebe em nosso Judiciário, ver: JORDÃO, Eduardo Ferreira; CABRAL Jr., Renato Toledo. A teoria da deferência e a prática judicial: um estudo empírico sobre o controle do TJRJ à Agenersa. Revista de Estudos Institucionais, v. 4, p. 537-573, 2018. Disponível em: <https://www.estudosinstitucionais.com/REI/article/view/307/266>. Acesso em: 16 set 2022.
3 Em particular, PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 95-97
*Vinícius dos Santos Silva é master business administration em Infraestrutura, Concessões, e Parcerias Público-Privadas pela PUC/MG. Pesquisador vinculado ao diretório do GDAC/UFF. Bacharel em Direito pela UERJ. Advogado. Assessor no Governo do Estado do Rio de Janeiro.
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