iNFRADebate: As medidas colaborativas para incentivar projetos de construção

iNFRADebate: As medidas colaborativas para incentivar projetos de construção

1 de junho de 2022

Luis Fernando Zenid*

Não é de hoje que a indústria da construção vem sofrendo com o aumento extraordinário dos custos dos insumos. Até o início do ano, a pandemia da Covid-19 era colocada como a grande responsável pela escalada dos custos. Com o avanço da vacinação, os mais otimistas esperavam que em 2022 o cenário fosse um pouco menos drástico. Hoje as opiniões são quase que unânimes ao apontar que os preços continuarão subindo.

Os mais diversos setores da economia que interagem com o mercado de construção – indústria, infraestrutura e edificações – estão com esse problema na mesa. O panorama vem dificultando a tomada de decisão a respeito de novos investimentos e até mesmo inviabilizando empreendimentos.

Uma alternativa é relativizar as tradicionais formas de contratação e buscar relações contratuais mais colaborativas.

Em um modelo colaborativo de construção, diferentemente dos modelos tradicionais, o construtor não é selecionado pelo melhor preço para a execução das obras.

Como a intenção é envolvê-lo nas fases iniciais do empreendimento, os donos de obras costumam despender maiores esforços na fase de homologação dos potenciais parceiros construtores. Neste cenário, as diligências são mais voltadas para entender o perfil da empresa e seu histórico em projetos colaborativos.

Ponto fundamental para o sucesso do empreendimento é encontrar um parceiro construtor orientado pela busca do melhor valor (em termos de benefícios aportados e não de preço) para o projeto, que afaste o aspecto adversarial e de competição presente nas contratações usuais e que tenha o interesse genuíno de encontrar soluções que de fato viabilizem o empreendimento.

Por fim, para que a seleção não seja embasada somente por critérios meramente subjetivos, durante esta fase inicial de seleção, os construtores são chamados a apresentar a sua taxa de remuneração para a execução das obras, que normalmente é fixada em um percentual que será aplicado sobre o custo da construção.

Escolhido o parceiro, o dono da obra, sua equipe de projeto ou projetista contratado trabalham em conjunto com o construtor e iniciam a fase denominada de “pré-construção”. Quando conjuntamente passam a trabalhar em pontos de melhoria e soluções técnicas de projeto, assim como buscam diminuir as incertezas de cada parte, visando alcançar o budget do dono da obra.

Como a remuneração do construtor para a execução das obras já é fixada durante a sua seleção e sendo o modelo de relacionamento entre as partes aberto e colaborativo, mediante o compromisso de confidencialidade pelo construtor, o budget do empreendimento é divulgado ao construtor para que este entenda as condições para viabilizar o empreendimento.

Cabe comentar que a busca por alcançar o budget também passa por estratégias de diminuição de encurtamento do cronograma de execução das obras, medida esta que em tempos de volatilidade econômica é fundamental para diminuir a exposição ao risco de inflação ao longo do tempo, sem contar que o empreendimento poderá ficar disponível para operação ou venda de forma antecipada.

Ponto fundamental para a correta evolução dos trabalhos de pré-construção é estabelecer algumas regras de governança, bem como que o dono da obra fixe premissas de qualidade e do produto da construção. Assim, o contrato deve definir uma matriz de aprovação, requisitos e objetivos preliminares do empreendimento e também um cronograma de trabalho.

Ao final desta fase a equipe deverá entregar o escopo da fase de construção, o cronograma de execução das obras e o custo da construção. Este momento também pode servir como um ponto de checagem para a manutenção do construtor no projeto, em especial, se o budget não for alcançado.

Como gatilho, os contratos normalmente estabelecem três hipóteses: (i) a revisão dos requisitos preliminares para buscar novas soluções que viabilizem o empreendimento; (ii) o início de um processo de concorrência tomando como base o escopo formado durante a fase de pré-construção, hipótese em que é comum o construtor ter direito de preferência em relação aos demais; ou, (iii) rescisão do vínculo entre as empresas.

Alcançado o budget, ainda em uma fase anterior à construção, é comum as partes definirem as dinâmicas do relacionamento e as consequências para o custo final das obras.

Se durante a fase de pré-construção o dono da obra revela o seu budget para o empreendimento, na fase de construção o regime de transparência e confiança deve ser mantido. Por isso, todos os custos do empreendimento são aprovados por ambas as partes de modo que estas têm acesso ao controle de custo do projeto e demais informações relacionadas à evolução das obras. Este é o processo denominado “open book”.

Atualmente, a dinâmica do open book não é utilizada apenas para o acompanhamento dos custos incorridos e cronograma das obras, mas também para a verificação de outros temas como, por exemplo, o cumprimento de requisitos de compliance e das obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias dos fornecedores.

Outra característica relevante é a definição de métricas e incentivos para o cumprimento do custo final das obras, acordado na fase de pré-construção. Neste sentido, caso o construtor durante a execução das obras logre êxito em reduzir o custo final das obras, este deve receber um bônus atrelado à economia aferida, usualmente fixado em 50% da economia.

Por outro lado, caso o custo das obras supere o acordado, o construtor ficará responsável por arcar com o custo extra, além de eventuais danos sofridos pelo dono da obra.

Outro grande incentivo para a utilização de tais modalidades no Brasil é o faturamento direto. Trata-se do custeio pelo dono da obra de serviços ou materiais que serão utilizados pelo construtor durante a execução dos serviços. Busca-se com tal prática eliminar uma cadeia de tributação que é aplicada quando o construtor adquire o bem ou serviço e posteriormente cobra do dono da obra.

A prática não é recente. Porém ainda gera dúvida no que diz respeito ao risco de autuação fiscal, em especial nas modalidades tradicionais. Porém, em razão da recente escalada dos custos da construção, tornou-se um tema presente em praticamente todas as negociações envolvendo contratos de construção.

É importante salientar que as modalidades que apresentam maior conformidade fiscal para o faturamento direto são o Construção por Administração e o Construção por Administração com Preço Máximo Garantido.

Neste sentido cita-se a Instrução Normativa da Secretaria Especial da RFB (Receita Federal do Brasil) nº 971, de 13 de novembro de 2009 (“Instrução Normativa RFB nº 971/2009”) que, embora seja específica para a legislação das contribuições previdenciárias, apresenta conceitos próprios para a construção civil e oferece a devida segurança jurídica para a efetivação do faturamento direto.

No que se refere à redução de custo, a economia com PIS/Cofins e ISS (Imposto Sobre Serviços), a depender do regime fiscal do local, pode chegar a 10% do custo do projeto. Além disso, caso o dono da obra seja contribuinte do ICMS, a vantagem pode ser ainda maior por viabilizar o aproveitamento de créditos do imposto na aquisição de insumos e materiais, os quais poderão ser compensados com operações do dono da obra sujeitas ao ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias).

Outro mecanismo próprio das modalidades colaborativas de contratos de construção é a chamada “verba de contingência”. Enquanto nas modalidades tradicionais de contratos de construção esta é uma componente do preço ofertado pelo construtor, nos contratos colaborativos a verba de contingência é fixada pelas partes para fazer frente a determinados eventos que eventualmente venham a ocorrer durante a execução das obras.

É oportuno salientar que, em momentos de volatilidade econômica, o custo do empreendimento pode ser afetado no longo prazo, seja pela inflação ou pela alta do dólar.

A grande diferença é que, nos contratos colaborativos, caso os eventos previamente listados para utilização da contingência não ocorram, a economia gerada é revertida para o dono da obra ou, no máximo, partilhada com o construtor no mecanismo de partilha de economias citado anteriormente. Por outro lado, nas modalidades tradicionais, a economia passa a fazer parte do resultado do construtor.

Em momentos de estabilidade econômica, as verbas de contingência, a depender do tipo de projeto, costumam ser fixadas em percentuais entre 8% e 10% do custo total do empreendimento, sendo que atualmente os percentuais têm sido adotados entre 15% e 17%.

No que diz respeito aos tipos contratuais utilizados para formalizar o relacionamento, A modalidade de construção que vem sendo utilizada em maior escala no Brasil é o Contrato de Construção em regime de Administração com Preço Máximo Garantido, também conhecido como PMG, e que é oriundo do modelo americano denominado “Construction Manager At Risk”, que adota o seguinte regime de preço “cost-plus basis with a guaranteed maximum price (GMP)”.

Esta modalidade é capaz de reunir todas as características citadas nos tópicos anteriores e, embora no passado estivesse mais restrita aos empreendimentos de edifício, hoje já há bons exemplos de utilização nos segmentos industriais e de infraestrutura.

A depender do nível de confiança mantido entre as partes, não é incomum que a relação seja regrada por um contrato de administração sem a definição de um PMG, onde o dono da obra assume o risco do custo final do projeto. Por outro lado, se as partes lograrem êxito no controle dos custos, este permanecerá com todos os ganhos.

Nas modalidades acima citadas, todas as contratações são feitas em nome do dono da obra. Portanto, aproveitam o benefício do faturamento direto. Contudo, o construtor se responsabiliza pela qualidade final da obra e pelo prazo de execução.

Outra modalidade também utilizada para esta forma de relacionamento é o Contrato de Aliança, conhecida como a modalidade que contempla o maior exercício de colaboração e cooperação entre as partes para a consecução de um empreendimento, por meio da criação de uma equipe única entre dono da obra e construtor e que ainda contempla alguns princípios de convivência durante a execução do projeto.

É possível ainda que ao final da fase de pré-construção o dono da obra pretenda encerrar o regime de colaboração com o construtor, aproveitando as definições de escopo, do custo e do cronograma acordado. Porém, seguindo durante a fase de construção de acordo com as modalidades tradicionais de contratação, como o EPC (Engineering – Procurement – Construction) ou a empreitada global. Entretanto, perderá eventual economia de custo apurada, deverá ter maior cuidado em relação ao risco de operacionalização do faturamento direto e, além disso, o construtor certamente incluirá contingência no seu preço em contrapartida à assunção de um maior nível risco, tornando a contratação potencialmente mais onerosa para o dono da obra.

*Luis Fernando Zenid é advogado e sócio da área de Construção e Infraestrutura no Donelli e Abreu Sodré Advogados.
O iNFRADebate é o espaço de artigos da Agência iNFRA com opiniões de seus atores que não refletem necessariamente o pensamento da Agência iNFRA, sendo de total responsabilidade do autor as informações, juízos de valor e conceitos descritos no texto.