Ludmylla Rocha, da Agência iNFRA
A Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo editará um novo decreto postergando os efeitos do Decreto 65.823, de 25 de junho de 2021, para o mercado livre de energia. O texto trata da responsabilidade de faturamento do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços).
A legislação entraria em vigor hoje (1º), mas será postergada depois que a Abraceel (Associação Brasileira de Comercializadores de Energia) e a OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) de São Paulo levantaram dúvidas sobre sua aplicação. Segundo Reginaldo Medeiros, presidente-executivo da Abraceel, o novo decreto com o adiamento deve sair ao longo desta semana, “provavelmente amanhã [hoje]”.
As duas instituições defendem que a medida só passe a vigorar em 2022. A pasta afirma não ter decidido ainda a data, mas confirmou o diferimento. “O adiamento da vigência do novo modelo visa proporcionar um prazo maior para as empresas do setor efetuarem as modificações necessárias em seus sistemas”, argumentou.
Já a OAB São Paulo argumentou em nota técnica da Subcomissão de Tributação & Energia, vinculada à Comissão Especial de Direito Tributário, à qual a Agência iNFRA teve acesso, que a vigência deve ser adiada para que seja respeitada decisão do STF (Supremo Tribunal Federal).
“O próprio STF já definiu que as regras para mudança do ICMS-ST devem observar o princípio da anterioridade geral e nonagesimal (90 dias). Recentemente, o entendimento foi manifestado pela Corte, no julgamento das ADIs 6144 e 6624, ajuizadas para questionar a mudança das regras de cobrança de ICMS, nas operações de energia elétrica, no Estado do Amazonas”, relatou.
Entenda a mudança
O decreto vigente foi editado depois que o STF entendeu, no julgamento da ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) nº 4281, que a regra anterior do estado era inconstitucional. A legislação atribuía às distribuidoras a responsabilidade pelo pagamento do ICMS-ST sobre vendas no mercado livre.
No texto atual, o governo estadual afirma que serão responsáveis pelo pagamento “o alienante da energia elétrica situado no Estado de São Paulo” ou “o destinatário da energia elétrica, quando o alienante estiver situado em outro Estado”.
Para a Abraceel, a redação não deixa claro quem é o responsável. “Se é o consumidor final e em que condições, se é o comercializador em que condições e se são os dois e em que condições, é essa a discussão”, afirmou Medeiros.
Há dúvidas ainda sobre a incidência do imposto em operações entre comercializadoras. O presidente da associação reforça que, neste mercado, a mesma energia pode passar 4,6 vezes, em média, por diferentes empresas e, por isso, estas não deveriam ser taxadas. Além disso, há o receio de que haja fuga das empresas para outras unidades da Federação por conta da nova regra.
A respeito desses questionamentos, a Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo afirmou que “estão sob análise”. Medeiros informou que reuniões devem ser realizadas entre as instituições para discutir o tema.
