Emenda Constitucional 113: A utilização de créditos líquidos existentes com Poder Concedente para o pagamento de outorgas em licitações

Diogo Albaneze Gomes Ribeiro*

No dia 09 de dezembro de 2021 entrou em vigor a Emenda Constitucional nº 113 (“EC 113”), que altera a Constituição Federal para estabelecer o novo regime de pagamento de precatórios, modificar normas relativas ao novo regime fiscal e autorizar o parcelamento de débitos previdenciários dos municípios.

A EC 113 trouxe, ainda, previsões interessantes acerca da possibilidade de utilização de créditos líquidos e certos como forma de compensação de dívidas com o ente federativo devedor¹.

Em relação às concessões de serviços público e demais espécies de concessão negocial, passou-se a admitir expressamente ao credor – conforme estabelecido em lei do ente federativo devedor (com autoaplicabilidade para a União) – a oferta de créditos líquidos e certos (inclusive os adquiridos de terceiros) para o pagamento de eventual valor de outorga imposto no edital de licitação como condição para a exploração desses serviços.

Tem-se, então, que, pela EC 113, os licitantes/contratados poderão se valer de créditos reconhecidos (i) pelo ente federativo licitante/contratante (por meio de um acordo ou uma decisão administrativa, por exemplo) ou (ii) por decisão judicial transitada em julgado para o pagamento dos valores de outorga previstos no edital. 

Muito embora a EC 113 fale apenas de decisão judicial, é evidente que créditos reconhecidos por sentenças arbitrais também serão passíveis de serem compensados ou utilizados para esse fim. Afinal, a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário².

Nesse ponto, a EC 113 apenas reitera a aplicação do instituto da compensação (prevista no art. 368³ do Código Civil) para as relações firmadas entre a Administração Pública e os particulares. Cuidou-se, portanto, de explicitar algo que já era passível de ser defendido, à luz do ordenamento jurídico brasileiro.

No entanto, dado o elevado grau de litigiosidade sabidamente existente nos procedimentos licitatórios, essa explicitação acaba trazendo maior segurança jurídica às partes envolvidas. Do ponto de vista do licitante, traz a certeza da possibilidade de elaborar uma proposta considerando eventuais créditos existentes com o ente licitante para o pagamento dos valores de outorga previstos no edital. Para a Administração Pública, por sua vez, afasta a incerteza de como os órgãos de controle poderiam interpretar essa compensação de valores, sobretudo à luz dos princípios da isonomia entre os licitantes e da vinculação ao instrumento convocatório.

1 “Art. 100. (…)
§ 11. É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei do ente federativo devedor, com autoaplicabilidade para a União, a oferta de créditos líquidos e certos que originalmente lhe são próprios ou adquiridos de terceiros reconhecidos pelo ente federativo ou por decisão judicial transitada em julgado para:
I – quitação de débitos parcelados ou débitos inscritos em dívida ativa do ente federativo devedor, inclusive em transação resolutiva de litígio, e, subsidiariamente, débitos com a administração autárquica e fundacional do mesmo ente;
II – compra de imóveis públicos de propriedade do mesmo ente disponibilizados para venda;
III – pagamento de outorga de delegações de serviços públicos e demais espécies de concessão negocial promovidas pelo mesmo ente;
IV – aquisição, inclusive minoritária, de participação societária, disponibilizada para venda, do respectivo ente federativo; ou
V – “Art. 100. (…)
§ 11. É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei do ente federativo devedor, com autoaplicabilidade para a União, a oferta de créditos líquidos e certos que originalmente lhe são próprios ou adquiridos de terceiros reconhecidos pelo ente federativo ou por decisão judicial transitada em julgado para:
I – quitação de débitos parcelados ou débitos inscritos em dívida ativa do ente federativo devedor, inclusive em transação resolutiva de litígio, e, subsidiariamente, débitos com a administração autárquica e fundacional do mesmo ente;
II – compra de imóveis públicos de propriedade do mesmo ente disponibilizados para venda;
III – pagamento de outorga de delegações de serviços públicos e demais espécies de concessão negocial promovidas pelo mesmo ente;
IV – aquisição, inclusive minoritária, de participação societária, disponibilizada para venda, do respectivo ente federativo; ou
V – compra de direitos, disponibilizados para cessão, do respectivo ente federativo, inclusive, no caso da União, da antecipação de valores a serem recebidos a título do excedente em óleo em contratos de partilha de petróleo.”

2 Art. 31 da Lei 9.307/96: “A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.”

3 Art. 368 do CC: “Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem”.

*Diogo Albaneze Gomes Ribeiro é advogado especialista em infraestrutura e regulação. Doutorando e mestre em Direito Administrativo pela PUC/SP.

As opiniões dos autores não refletem necessariamente o pensamento da Agência iNFRA, sendo de total responsabilidade do autor as informações, juízos de valor e conceitos descritos no texto.