Departamento de Estudos do Cade diz que cobrar SSE/THC2 é “lícito” e “justificável”

Departamento de Estudos do Cade diz que cobrar SSE/THC2 é “lícito” e “justificável”

30 de junho de 2022

Dimmi Amora, da Agência iNFRA

O Departamento de Estudos Econômicos do Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) concluiu, após quase três anos de estudos, que “não há motivos para considerar a cobrança da THC2 [Terminal Handling Charge 2] ou Serviço de Segregação de Entrega [SSE] como ilícito, independentemente do nível da referida cobrança, como vem sendo a interpretação da jurisprudência do CADE nos últimos anos”.

O trabalho do DEE, como é conhecido o departamento, tem 188 páginas, foi divulgado na última segunda-feira (27) e diz ainda que há justificativa lícita para a cobrança por parte dos terminais de movimentação de contêineres e também que a posição sustentada pelo Cade até então, de proibir a cobrança, pode “desincentivar importantes investimentos no setor”. A nota técnica está neste link.

A posição do departamento que cuida das análises do órgão de controle da concorrência vem na semana depois de uma decisão do plenário do TCU (Tribunal de Contas da União) que considerou a cobrança ilegal e deu 30 dias de prazo para que a ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aquaviários) reveja o normativo que permite essa cobrança. 

Na guerra entre terminais de contêineres “molhados” (com acesso aos navios) e “secos” (sem acesso), a decisão do TCU foi comemorada pelos terminais secos como um fato que deixaria a ANTAQ sozinha entre os órgãos do estado que tratam do tema na posição de defesa da permissão de cobrança dessa taxa. 

Os terminais molhados alegam que têm custos adicionais para movimentar as cargas de importação que vão para os terminais secos e, por isso, fazem a cobrança. Os terminais secos alegam que o custo para essa movimentação está incluído no THC (Terminal Handling Charge), que é pago pelos armadores aos terminais, sendo o SSE/THC2 uma cobrança feita somente para evitar a concorrência.

O parecer do DEE não significa uma posição do Conselho do Cade, que vem majoritariamente há anos se posicionando contrário à cobrança do SSE/THC2. O próprio departamento indica isso no texto, pedindo vênia para discordar da posição que vinha sendo a majoritária no órgão até então, a de defender a ilegalidade da cobrança.

Mas esse novo estudo vai reforçar uma tentativa iniciada em 2020 pelo atual diretor-geral da ANTAQ, Eduardo Nery, de alinhar os posicionamentos entre os dois órgãos, considerando a cobrança legal, mas criando uma norma que pudesse evitar abusos por parte dos terminais molhados.

O acordo foi feito com o ex-presidente do Cade Alexandre Barreto, mas não encontrou apoio de outros conselheiros e não evoluiu. Barreto voltou neste ano ao Cade, agora como superintendente-geral. A tentativa de acordo também tem o apoio do Ministério da Infraestrutura, que defende a cobrança, mas é combatido pelo Ministério da Economia, contrário.

Surpresa na agência
Na ANTAQ, a posição tomada pelo plenário do tribunal de contas foi de surpresa, visto que o parecer técnico sobre o caso específico da denúncia que gerou a declaração de ilegalidade da cobrança do SSE/THC2 era pelo apensamento a um outro processo.

O processo a que a área técnica pediu o apensamento é relatado pelo ministro Jorge Oliveira e tratava do acompanhamento da decisão de 2018 do TCU que determinava à ANTAQ que criasse uma regulação para a cobrança. 

Mas o ministro Vital do Rêgo, relator de outros processos sobre o tema, juntou a denúncia em sua análise e fez o parecer próprio com a declaração de ilegalidade da regulamentação da ANTAQ para permitir cobrar o SSE/THC2, que acabou acompanhado unanimemente pelos outros ministros presentes. 

Um deles, Walton Alencar Rodrigues, fez severas críticas à ANTAQ e às agências reguladoras como um todo, usando termos como captura, sendo que o atual diretor-geral da ANTAQ, Eduardo Nery, é servidor do TCU.

Crítica dos terminais molhados
A decisão do TCU foi motivo de muitas críticas por parte dos representantes de empresas que representam os terminais molhados, alegando que ela amplia a insegurança jurídica para investimentos. 

A Abratec (Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres) afirmou que a “decisão [do TCU] foi tomada levando em consideração o julgamento de uma denúncia que correu sob sigilo processual e que não ofereceu a outras partes interessadas, além da ANTAQ, a oportunidade de conhecimento e manifestação”.

“Esta decisão é bastante peculiar, visto o próprio TCU ter reconhecido a competência da ANTAQ em outros processos sobre o mesmo tema. E é importante ressaltar que a instituição é a Agência Reguladora do Setor para normatizar este e outros serviços prestados pelos terminais especializados na movimentação de contêineres”, reclamou o representante da associação. 

A indicação entre operadores com acesso aos terminais molhados é que a decisão do TCU não vai fazer com que eles deixem de fazer a cobrança e o mais provável é que seja ampliada a disputa no Judiciário em relação à permissão ou não do SSE/THC2.

Sem sustentação
O advogado Francisco Todorov, do Tauil & Chequer Advogados, acredita que com a decisão do TCU ficará muito difícil para que os terminais de contêineres molhados consigam decisões favoráveis à cobrança no Judiciário. 

Acompanhando o tema há vários anos para defender a Usuport-BA (Associação dos Usuários de Portos da Bahia) e a Marimex, que tem um terminal seco de contêineres em Santos (SP), ele diz que as decisões judiciais favoráveis ao pagamento do SSE sustentavam-se nas normas criadas pela ANTAQ desde 2012.

Segundo ele, essas normas foram criadas mesmo contra posições técnicas dos servidores da agência na década passada, que por vários anos foram contrários à permissão de cobrança do SSE.

“A decisão do TCU declara o que dizemos há anos. A resolução [da ANTAQ] é ilegal, anticompetitiva e não tem base em lei”, disse Todorov. “Isso só existe no Brasil.”

Custos elevados
Paulo Villa, diretor-executivo da Usuport-BA, afirmou que esse tipo de cobrança aos usuários (ele incluiu outras como a taxa de escaneamento) faz com que o país tenha custos elevados para importar e exportar seus produtos.

Para ele, a decisão do TCU é uma oportunidade que se abre no momento em que o país passa a ser olhado como opção industrial à China, de que o Brasil possa ser mais competitivo internacionalmente.

“Os terminais de contêineres têm abusado de sua posição dominante”, afirmou Villa, lembrando que os usuários não têm opção de escolha pela baixa concorrência no setor de terminais e de transporte marítimo.