iNFRADebate: ADI 2.946 e a constitucionalidade da transferência de concessões – delimitando as bases da discussão

iNFRADebate: ADI 2.946 e a constitucionalidade da transferência de concessões – delimitando as bases da discussão

18 de agosto de 2021

Mário Saadi*

Nos últimos dias, um tema despertou discussões entre aqueles que lidam com setores de infraestrutura: a possibilidade jurídica, amplamente reconhecida, de transferência de concessões. Mais especificamente, tem chamado a atenção o voto apresentado pelo Min. Dias Toffoli, do STF (Supremo Tribunal Federal), na ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 2.946, proposta pela PGR (Procuradoria-Geral da República) no já distante ano de 2003.

Por meio da ADI, a PGR questiona a constitucionalidade da transferência de concessões e de controle acionário de concessionárias, previstas no art. 27, caput e § 1º, da Lei Federal 8.987/1995 (“Lei de Concessões”). O dispositivo é atacado em função da redação do art. 175 da Constituição Federal, segundo o qual “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (sublinhei).

Para a PGR, o art. 27 da Lei de Concessões, ao dispor sobre a possibilidade de transferência de concessões e do controle acionário de concessionárias, teria colocado como única exigência a anuência prévia do Poder Concedente, sem necessidade de novo procedimento licitatório. Residiria aí, na visão da PGR, a inconstitucionalidade: qualquer alteração na figura da empresa concessionária apenas poderia ocorrer mediante a realização de prévia licitação.

O ministro Dias Toffoli deu provimento parcial ao pedido para declaração de inconstitucionalidade de parte do art. 27 da Lei de Concessões. Cabe, aqui, a primeira delimitação da discussão: seu voto foi pela inconstitucionalidade apenas da transferência da concessão sem prévia licitação, não abrangendo a inconstitucionalidade dos negócios jurídicos referentes à transferência de controle de empresas concessionárias.

O voto delimita sua abrangência: nele, há diferenciação entre a transferência da concessão (relativamente à qual, na visão do ministro Dias Toffoli, a PGR teria razão em seu pedido de declaração de inconstitucionalidade) e a transferência do controle acionário (não existindo, neste caso, qualquer inconstitucionalidade a ser declarada). Para o ministro Dias Toffoli, “na transferência da concessão, há a substituição da concessionária por pessoa jurídica diversa na relação jurídica contratual. A Constituição da República, no seu art. 175 supracitado, prevê a exigência de licitação para a concessão ou permissão na prestação de serviços públicos, não fazendo ressalva para as hipóteses de transferência de concessões já concedidas” (fl. 02 da ADI 2.946).

E continua: “Quem venceu a licitação foi o concessionário, e não um terceiro estranho que não participou do certame, e se participou, não logrou ser vencedor. Permite-se, portanto, por vias transversas, que terceiro venha a adquirir a condição de concessionário de serviço público sem ter participado previamente do respectivo procedimento licitatório” (fl. 02 da ADI 2.946).

Em relação à transferência do controle acionário, o ministro Dias Toffoli traz conclusão diversa: “Não é a concessão que é transferida à pessoa jurídica diversa, mas somente a mudança dos detentores do poder controlador da mesma empresa vencedora do certame. A pessoa jurídica vencedora do procedimento licitatório continuará à frente do contrato, ainda que seus acionistas majoritários não estejam mais no controle das atividades. Assim, a própria pessoa jurídica vencedora da licitação continuará com os encargos e direitos decorrentes da concessão” (fl. 05 da ADI 2.946).

O voto do ministro Dias Toffoli foi acompanhado pelo voto do ministro Alexandre de Moraes. Na sequência, o processo foi interrompido em função de pedido de vista apresentado pelo ministro Gilmar Mendes (decisão que parece ter sido acertada, para que o tema possa ser debatido com o cuidado que a matéria requer).

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Para contribuir com o tema, trago os pontos pelas quais, na minha visão, não há qualquer inconstitucionalidade no art. 27 da Lei de Concessões.

A primeira delimitação que trago sobre o tema é de ordem constitucional. É verdade que o art. 175 da Constituição Federal previu que a regra de que a outorga de concessões, para a prestação de serviços públicos, deve ser precedida de procedimento licitatório. 

Mas também é verdade que a possibilidade de transferência de concessões, prevista no art. 27 da Lei 8.987, parece pressupor exatamente isso: houve licitação para que a outorga fosse realizada, para que o contrato fosse celebrado. Logo, cumpriu-se a regra constitucional de prévia licitação. As posteriores alterações contratuais, inclusive as relativas à transferência da concessão, não precisarão passar, sempre e indefinidamente, por novos procedimentos licitatórios.

Interpretação semelhante foi dada, recentemente, pelo próprio STF em matéria também relevante para as concessões: em relação à constitucionalidade da prorrogação antecipada de contratos, que pode ocorrer sem que nova licitação se imponha para tanto. 

A temática foi debatida na ADI 5.991, também apresentada pela PGR, na qual foi levantada a suposta inconstitucionalidade de diversos pontos da Lei Federal 13.448/2017, incluindo a possibilidade de prorrogação antecipada de contratos no setor ferroviário sem prévio procedimento licitatório.

Para a PGR,  “embora a Constituição preveja a possibilidade de prorrogação dos contratos de concessão no art. 175, parágrafo único, essa prorrogação não pode ser realizada em desacordo com os ditames constitucionais que norteiam a Administração Pública e que informam os seus atos, em particular, a eficiência, a moralidade, a impessoalidade e a razoabilidade, previstos no art. 37, caput, bem como com a regra da licitação” (fl. 14 da ADI 5.991) (sublinhei).

Nota-se a semelhança da argumentação nos dois casos: em ambas as hipóteses (transferência da concessão ou prorrogação antecipada), pugna-se pela inconstitucionalidade com a mera referência à regra da licitação. O entendimento foi rechaçado pelo Plenário do STF, que reconheceu a constitucionalidade do instituto da prorrogação antecipada, sem que seja necessária prévia licitação para tanto.

Para citar a passagem de um voto, a ministra Cármen Lúcia, relatora da ADI 5.991, argumenta que “cabe […] ao órgão ou à entidade competente realizar estudo técnico prévio para fundamentar, objetiva e expressamente, a vantagem da prorrogação do contrato de parceria e acolher, em cada caso, com motivação e transparência, a possibilidade do elastecimento do prazo contratual sem necessidade de nova licitação” (fl. 29 da ADI 5.991) (sublinhei).

Consequentemente, outra delimitação deve ser feita é a de que, ao lado de o contrato a ser transferido ter, em obediência à regra constitucional, sido precedido de licitação, as regras a serem observadas para a transferência da concessão também constam, como regra, do próprio contrato (e cujas cláusulas são conhecidas desde o procedimento licitatório, já que a minuta do instrumento é um dos anexos do próprio edital de licitação). Há, portanto, informação prospectiva a respeito das regras sobre o tema desde o momento do certame.

Além disso, o procedimento de anuência prévia para a transferência da concessão pressupõe a ausência de impacto para a prestação dos serviços concedidos. Isso porque o pretendente à transferência da concessão deve atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço (art. 27, § 1º, I, da Lei de Concessões), bem como comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor (art. 27, § 1º, II, da Lei de Concessões).

O dispositivo reforça que os contratos de concessão não são firmados intuitu personae, já que importará, para os fins da concessão, requisitos objetivos que são levados em consideração para que os serviços sejam assumidos e prestados de maneira adequada (sem prejudicar o princípio da isonomia, ao assegurar a todos iguais condições de assumir a concessão, desde que cumpridos todos os requisitos impostos à época da licitação).

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Objetivamente, as condições que levaram à outorga da concessão e que pautam a prestação adequada dos serviços continuam atendidas. Subjetivamente, a nova empresa concessionária terá a obrigação de continuar a cumprir todas as obrigações contratuais assumidas pelo licitante vencedor e, inclusive, à proposta apresentada por este no certame. A proposta mais vantajosa continua a ser privilegiada, bem como as condições veiculadas no edital de licitação.

Outra delimitação a ser feita é que a discussão sobre a constitucionalidade, realizada na ADI 2.946, parece não levar em conta toda a experiência (prática, institucional e legislativa) relativa aos setores de infraestrutura, de maneira ampla, e como as regras foram desenhadas, contratualmente e em termos de regulamentação setorial. 

Para ficarmos com um exemplo: a possibilidade de transferência de concessões é prevista não só na Lei de Concessões, mas também na legislação que autoriza a criação da ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres) e da ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aquaviários). O art. 30 da Lei 10.233/2001 estabelece ser “permitida a transferência da titularidade das outorgas de concessão ou permissão, preservando-se seu objeto e as condições contratuais”. Ela somente poderá ocorrer “mediante prévia e expressa autorização da respectiva Agência de Regulação” (art. 30, § 1º, da Lei 10.233/2001).

Finalmente, os votos na ADI 2.946, especialmente do ponto de vista da proposta de modulação dos efeitos da decisão (simples extinção de todas as concessões que tenham eventualmente sido transferidas, em prazo de 2 anos), que revela um descompasso com a realidade fática das concessões. Como fazer todas as modelagens para a outorga de novas concessões? Como levantar haveres e deveres? Quais os impactos a investimentos eventuais que estejam sendo realizados pelos novos concessionários? Como garantir a continuidade da prestação dos serviços até que novos contratos tenham sido celebrados? Como se dará os pagamentos de indenizações referentes a cada contrato – e, inclusive, os seus impactos da perspectiva do erário público?

Vale a rápida lembrança de que, nos termos da LINDB, “a decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas” (art. 21). 

Em vista dos pontos acima, espera-se que o STF confirme a constitucionalidade da possibilidade de transferência de concessões, sem a necessidade de realização de prévia licitação. Os votos proferidos na ADI 2.946 já provocaram instabilidade. Precisamos do contrário: ir adiante, com previsibilidade e segurança jurídica. Com o reconhecimento da dinâmica empresarial inerente a setores de infraestrutura. Com soluções práticas que não podem, sob a perspectiva da gestão pública, ser reduzidas, em todo em qualquer caso, ao dever de licitar.

*Mário Saadi é sócio de Direito Público do Cescon, Barrieu, Flesch & Barreto Advogados, professor do Mestrado Profissional da FGV Direito SP, doutor (USP), mestre (PUC-SP) e bacharel (FGV-SP) em Direito.
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