Mauricio Portugal Ribeiro*
- Contexto da decisão do pedido de liminar para enquadramento do Aeroporto de Viracopos no regime de relicitação
Desde 2015 que a combinação entre os seguintes fatores tem levado os contratos de concessão federais de aeroportos e de rodovias celebrados entre 2012 e 2014 a se deteriorarem: (a) os impactos da crise econômica sobre as concessões de serviço público, (b) os impactos da Operação Lava a Jato sobre os grupos econômicos nos setores de infraestrutura, (c) os erros estruturais de modelagem desses contratos[1], (d) a realização de propostas agressivas nas licitações havidas no momento pré-crise econômica, e (e) o temor dos agentes públicos em face dos seus controladores de reequilibrar e reestruturar os contratos de concessão, que se mostraram em vários aspectos inadequados.[2]
Para tentar remediar essa situação, sob a liderança da Secretaria do PPI, o Governo Temer já adotou várias providências. Uma delas foi a publicação, em 24 de novembro de 2016, da Medida Provisória, n° 752, que estabeleceu o regime de relicitação de concessões federais de rodovias, ferrovias e aeroportos, e que, posteriormente, foi convertida na Lei n° 13.448/17.
A Concessionária do Aeroporto de Viracopos (que vou chamar de “Viracopos” ao longo dessa nota), uma das mais afetadas pelos problemas mencionados, protocolou em 28 de julho de 2017 o seu pleito de enquadramento no regime de devolução da concessão para relicitação. E em 9 de fevereiro de 2018, a ANAC instaurou processo de caducidade da sua concessão.
Mais de 8 meses depois do seu pedido de enquadramento no regime da relicitação, o poder concedente (Ministério dos Transportes, ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil, Casa Civil da Presidência, CPPI – Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos etc.) não tinha conseguido dar qualquer reposta ao pleito de Viracopos. Nesses meses, sequer foi aprovado o decreto a ser emitido pela Presidência da República para regulamentar a referida lei, conforme previsto, entre outros, no artigo 14, caput, da Lei n° 13.448/17. Esse decreto seria utilizado para a análise pelo Ministério dos Transportes, ANAC e CPPI do pleito de inclusão de concessionárias no regime da relicitação.
Note-se que o eventual enquadramento de Viracopos no regime de relicitação teria por efeito suspender as suas obrigações de investimento (art. 15, II da Lei n° 13.448/17), as principais nesse caso aparentemente são as de pagamento pela outorga.[3] Além disso, o enquadramento no regime da relicitação teria por efeito o sobrestamento dos processos de caducidade contra Viracopos (art. 14, §3º da Lei n° 13.448/17). Essa suspensão das obrigações de investimento, dos pagamentos de outorga e esse sobrestamento dos processos de caducidade dariam novo horizonte para Viracopos e outros concessionários na mesma situação, que poderiam continuar dando cumprimento aos níveis atuais de serviço aos usuários das respectivas infraestruturas, enquanto renegociam o cumprimento das suas obrigações com seus financiadores e tem andamento o processo de preparação das respectivas relicitações.
Sem esse horizonte, o que ocorrerá – não apenas com Viracopos mas também com as demais concessões que pleitearam a relicitação – é que os processos de caducidade serão instaurados e terão andamento. Como já mencionei em outro estudo, os agentes públicos das agências reguladoras, avessos a riscos pessoais, e com justificado temor de serem pessoalmente punidos por não instaurarem e darem andamento aos processos de caducidade, têm todo incentivo para fazerem esses processos avançarem, mesmo em casos em que eventualmente seriam viáveis outras soluções mais adequadas para satisfação do interesse público, como, por exemplo, a transferência de controle das concessões para acionistas com capacidade para dar seguimento ao projeto.[4]
Em atraso no pagamento da outorga, com as suas garantias de cumprimento de contrato sendo executadas pela ANAC, com processo de caducidade em curso e provavelmente com enormes dificuldades de continuar a operar e renovar seguros e garantias do seu financiamento, Viracopos decidiu recorrer ao Poder Judiciário. Ajuizou ação com pedido de liminar requerendo a definição de prazo para o poder concedente decidir sobre o seu enquadramento no regime da relicitação.[5] O Tribunal no qual foi ajuizada a ação entendeu que a competência para a decisão seria do STF – Supremo Tribunal Federal, uma vez que a decisão pleiteada, se deferida, interferiria no prazo para publicação de regulamento que deveria ter sido emitido por meio de decreto da Presidência da República.
O processo foi sorteado para o Ministro Marco Aurélio do STF que negou a liminar requerida no dia 30 de abril e isso levou Viracopos a pedir recuperação judicial no dia 6 de maio de 2018.[6]
Pretendo a seguir, em primeiro lugar, para dar um pano de fundo para a discussão da decisão do Ministro Marco Aurélio, tratar da razão da demora do Governo em regulamentar a lei sobre relicitações e estimar o que seria o prazo razoável para elaboração dessa regulamentação e decisão dos pleitos de enquadramento no regime de relicitação (item 2). Tentando estabelecer um parâmetro para avaliar a decisão do Ministro, exponho no item 3 a expectativa que qualquer especialista que conhecesse os fatos em torno da causa teria em relação à decisão judicial que apreciou o pedido liminar de Viracopos. Depois, vou analisar a decisão do Ministro Marco Aurélio (item 4). E, por fim, vou avaliar os efeitos concretos da decisão sobre Viracopos e sobre as demais concessões em situação semelhante (item 5).
Antes de passar ao restante dessa nota, queria informar ao leitor que já advoguei para uma das empresas que integra o bloco de controle de Viracopos e para outras empresas por ela controladas. Nunca advoguei para Viracopos.
- Por que o Governo demorou tanto de tomar uma decisão sobre o enquadramento na relicitação de Viracopos?
Para responder a essa pergunta, é preciso estimar o prazo necessário para, em uma situação de urgência, aprovar um regulamento como o da lei sobre relicitações, considerando a complexidade desse regulamento e os trâmites que ele deve seguir na burocracia do Governo Federal e depois o prazo necessário para julgar o pleito de Viracopos de enquadramento na relicitação.
A minha estimativa é que seria necessário em torno de 2 meses contados da conversão da medida provisória em lei para concluir a elaboração e aprovar esse regulamento. A questão mais complexa da lei de relicitações a ser objeto de regulamentação é a especificação das regras para cálculo das indenizações por investimentos não amortizados ou depreciados nas concessões a serem devolvidas. Mas esse tema não precisa ser tratado por decreto presidencial. Pode, inclusive, ser objeto de resolução da diretoria da respectiva agência reguladora setorial, conforme artigo 17, §2º da Lei n° 13.448/17. Aliás, esse tema está atualmente em estudo pela EPL, que contratou já desde o segundo semestre de 2017 a KPMG para assessorá-la nesse trabalho.
É evidente que o mundo ideal seria os concessionários saberem quais serão as regras a serem utilizadas nas suas indenizações por investimentos não amortizados antes de decidirem entrar no regime da relicitação. Contudo, a situação econômico-financeira de alguns concessionários é tão grave, que o pedido de adesão à relicitação foi realizado mesmo sem saber quais seriam essas regras, por três razões. A primeira é que a própria Lei n° 13.448/17 estabelece que qualquer divergência sobre o valor da indenização será resolvida via arbitragem, o que dá em tese segurança aos concessionários que terão uma solução técnica e rápida para o tema. A segunda razão é que, como mencionado acima, a adesão ao regime da relicitação suspende as obrigações de investimento da concessionária (e, com isso, evita a continuidade da incidência de penalidades, como as multas) e os processos de caducidade. A terceira razão é que o quanto antes essas concessionárias iniciarem o processo para devolução dos contratos para relicitação, o quanto antes estancarão a produção dos seus déficits. Há concessões nas quais a cobrança de tarifa mal consegue pagar a operação e os financiamentos já realizados.
Aprovado o decreto presidencial que regulamentará a lei, a minha estimativa é que para julgar o pleito de enquadramento de Viracopos no regime da relicitação seria preciso 2 a 3 meses.
Agora, podemos perguntar porque depois de mais de 17 meses da publicação da medida provisória, mais de 10 meses da conversão da medida provisória em lei e mais de 8 meses do pleito de enquadramento de Viracopos não foi aprovado ainda o regulamento do Governo Federal sobre isso?
A verdade – talvez inconveniente, mas que todos que acompanham o setor de infraestrutura já sabem há muito – é que a regulamentação da Lei n° 13.448/17 está pronta há meses. Ela não foi ainda publicada porque, depois das alegações em torno dos supostos benefícios para a empresa Rodrimar decorrentes da publicação do decreto sobre o setor portuário, o Presidente da República aparentemente anda avesso à emissão de decretos que possam eventualmente dar a impressão que ele está beneficiando esta ou aquela empresa. Da perspectiva da teoria do direito administrativo, a questão que isso levanta é se a preferência dos agentes públicos, entre eles evidentemente o Presidente da República, por se omitirem de praticar atos que lhe cabem por autoproteção não caracterizaria desvio ou abuso de poder omissivo. Mas isso é tema para outro artigo.
Antes do pedido de recuperação judicial de Viracopos, a minha percepção era de que havia chance relevante de esse regulamento não ser aprovado no presente Governo. No presente momento, contudo, é provável que o pedido de recuperação judicial de Viracopos e a perspectiva de que outras concessionárias sigam o mesmo caminho crie pressão de natureza política suficiente para o Presidente da República publicar o regulamento das relicitações. Não bastaram os diversos sinais e os alertas que as concessões de aeroportos e rodovias iam quebrar. Foi preciso que uma delas efetivamente quebrasse para que o Presidente da República colocasse o interesse público à frente da sua estratégia de autoproteção.
- O que se esperava do Poder Judiciário?
Esperava-se que o Poder Judiciário assinalasse um prazo para decisão do poder concedente sobre o pleito de Viracopos de enquadramento no regime da relicitação. Esse prazo possivelmente precipitaria a necessidade de publicação da regulamentação pela Presidência da República, que estava pronta, mas não tinha sido publicada, pelas razões que expliquei acima.
Se o prazo assinalado pelo Poder Judiciário fosse adequado, talvez a Concessionária conseguisse adiar o seu pedido de recuperação judicial, no aguardo da eventual decisão sobre enquadramento no regime da relicitação a ser tomada pelo poder concedente.
Evidentemente que, se o prazo atribuído pelo Poder Judiciário para a decisão do pleito da Concessionária fosse curto demais a ponto de deixar desconfortáveis os órgãos e entidades do Poder Executivo envolvidos na tomada de decisão, isso os levaria simplesmente a negar o enquadramento de Viracopos no regime da relicitação. Se, por outro lado, o prazo fosse longo demais, os credores de Viracopos não esperariam a decisão do poder concedente e Viracopos seria forçado a pedir recuperação judicial.
Encontrar o prazo que permitisse a apreciação adequada do pleito pelo poder concedente sem precipitar a recuperação judicial só seria possível com uma conversa entre o juiz, nesse caso o Ministro Marco Aurélio, e as partes. Esperar que essa conversa acontecesse e que o juiz chegasse a estabelecer o prazo de maneira adequada talvez seja exigir muito do nosso Poder Judiciário, do nosso Processo Civil, e do Ministro Marco Aurélio. Mas era esse o desafio que estava sobre a sua mesa.
Note-se que, na ocasião em que julgou o pedido de liminar, se o Poder Judiciário desempenhasse adequadamente o seu papel, assinalando prazo razoável para a decisão do caso pelo poder concedente, já estaria dando uma contribuição relevante para a solução do problema, pois, na prática, tiraria da Presidência da República pelo menos o ônus político relativo ao momento de emissão do regulamento.
- O que fez a decisão do Ministro Marco Aurélio sobre o pedido de liminar?
Em sua decisão, o Ministro Marco Aurélio disse não poder se imiscuir na decisão administrativa sobre a relicitação, argumentando que o enquadramento na relicitação é decisão discricionária do poder concedente. Até aqui, eu concordo com ele. A leitura dos artigos 13 e 14, §1º, da Lei n° 13.448/17, deixa claro que é discricionário o ato do poder concedente de enquadramento de um projeto para relicitação.
O Ministro disse também que o pedido de liminar nesse caso seria satisfativo, isto é, a decisão final perderia sentido se a liminar fosse concedida. Na minha experiência, não é incomum juízes ou tribunais darem liminares satisfativas quando o perigo da demora claramente torna sem qualquer efetividade a tutela final. Mas creio que essa discussão deve ser realizada considerando as peculiaridades do caso concreto e, no caso em análise, se não fosse concedida a liminar, a tendência era que, quando a Turma ou Plenário do STF viesse a apreciar o caso, Viracopos já estaria em recuperação judicial e/ou com a sua caducidade decretada, situações essas que são irreversíveis.
Nesse contexto, creio que o Ministro Marco Aurélio poderia – sem se imiscuir no mérito do caso – ter assinalado prazo para o poder concedente tomar alguma decisão sobre o caso. Não fez isso aparentemente porque, em vista da novidade do tema da relicitação, entendeu que o prazo de mais de 8 meses transcorrido entre o pleito da relicitação e o momento que apreciou o tema é um prazo razoável para tramitação, aprovação da regulamentação e julgamento do enquadramento de Viracopos no regime da relicitação. O Ministro não mencionou nada na sua decisão sobre o fato de, no momento em que analisou o caso, já terem se passado 17 meses da publicação da medida provisória e mais de 10 meses da conversão da medida provisória em lei. Talvez não tenha percebido que, sendo o tema urgente o suficiente para se usar a forma de medida provisória, a sua regulamentação poderia estar em elaboração e discussão desde o momento em que a medida provisória foi publicada.
Certamente, os membros do Poder Judiciário não têm noção de qual seria o prazo necessário para regulamentar o tema da relicitação ou para julgar um pleito desse tipo. Sequer se pode esperar isso de um juiz generalista. Em relação ao tema da relicitação, como já mencionei acima, a questão complexa que precisa ser regulamentada é a metodologia de cálculo da indenização por investimentos não depreciados ou não amortizados na concessão. E, como já mencionei acima, esse tema pode ser regulamentado pelas respectivas agências reguladoras. Não é preciso decreto presidencial para isso.
Outro aspecto que precisa ser analisado é da compatibilidade da ideia de urgência para o uso pelo Poder Executivo de medida provisória como instrumento legislativo e da ideia de urgência para fins de emissão de medida liminar em processo judicial. O tema era urgente o suficiente para justificar a emissão de uma medida provisória? Deixou de ser urgente depois disso? O Poder Executivo não está vinculado à urgência que alegou com o fito de abreviar o processo legislativo?
É evidente que se trata de situações diferentes: em relação ao processo legislativo, trata-se da urgência para obtenção da lei; em relação à decisão do Poder Judiciário que aprecia o pedido de liminar, cuida-se de urgência no sentido de perigo na demora que torne sem efetividade a decisão judicial pleiteada. Mas, nesse caso, a conversão da medida provisória em lei não tem nenhum efeito sem que ocorram as decisões de enquadramento das concessões no regime de relicitação. Então, a urgência para aprovação da medida legislativa é nesse caso exatamente a mesma urgência que deveria basear a necessidade de emissão de decreto pela Presidência da República ou de decisão liminar do Poder Judiciário. Parece-me incoerente que o Poder Executivo alegue urgência para abreviar o processo legislativo e depois demore 17 meses desde a publicação da medida provisória para publicar o decreto presidencial sobre um tema que teve que ser apreciado pelo Poder Legislativo em 120 dias. O Ministro Marco Aurélio aparentemente não percebeu esse problema.
- Consequências da Decisão do Ministro Marco Aurélio
A decisão tem consequências perante Viracopos e possivelmente perante as demais concessões que se encontram na mesma situação, como, por exemplo, a concessionária da rodovia BR-040, que também já protocolou há muito o seu pedido de enquadramento no regime de relicitação.
Em relação a Viracopos, o fato de ter pedido recuperação judicial logo após a negativa da liminar pelo Ministro mostra claramente a consequência mais direta da sua decisão.
Para as demais concessionárias, isso significa que elas dificilmente contarão com o Poder Judiciário para resolver essa questão. Sequer podem ter a expectativa, que existia antes da decisão do Ministro Marco Aurélio, de que o Poder Judiciário estabeleceria prazo para o poder concedente tomar decisão sobre o enquadramento das concessões no regime de relicitação. Ficarão, portanto, reféns do paralisante temor que os agentes públicos, inclusive o Presidente da República, atualmente têm dos seus respectivos controladores. Em tempos de “apagão das canetas”, saber que não se pode contar com o Poder Judiciário para estabelecer prazo para as decisões administrativas é uma grande perda para o nosso ambiente institucional.
Talvez o pedido de recuperação judicial de Viracopos, e a perspectiva de outras concessionárias seguirem o mesmo caminho, criem a pressão necessária para o Governo finalmente se mover, publicar o regulamento e decidir os pleitos de enquadramento no regime da relicitação.
Mauricio Portugal Ribeiro é Especialista na estruturação e regulação de projetos de infraestrutura, autor de vários livros e artigos sobre esse tema, sócio do Portugal Ribeiro Advogados, Mestre em Direito pela Harvard Law School, Ex-professor de Direito de Infraestrutura da FGV-RJ.
[1] Gostaria de agradecer a Gabriela Miniussi Engler Pinto pela revisão de texto e pela discussão dos temas tratados nessa nota e a Luiz Carlos Penner Rodrigues da Costa pela revisão de texto que fez desse artigo e por ter me ajudado com as referências e notas de rodapé. Eventuais erros e omissões são exclusivamente de minha responsabilidade. Importante notar que a modelagem dos contratos de concessão aeroportuária de Guarulhos, Brasília e Viracopos foi realizada pela EBP – Estruturadora Brasileira de Projetos e pelo BNDES. Tenho produzido desde 2013 artigos sobre os erros de modelagem desses projetos. Vários desses artigos foram compilados no livro RIBEIRO, Mauricio Portugal. 20 Anos da Lei de Concessões & 10 Anos da Lei de PPP – Viabilizando a Implantação e Melhoria de Infraestruturas para o Desenvolvimento Econômico-Social, Revolução eBook, 2015. Disponível em: < http://www.portugalribeiro.com.br/10-anos-das-lei-de-pps-20-anos-da-lei-de-concessoes/ >. Acho importante ressaltar 3 erros centrais: a) a atribuição a Infraero de participação acionária, que criou incentivo para licitamente o concessionário maximizar seus investimentos em obras. Comentei esse tema no item 3 do artigo de minha autoria intitulado Novo pacote de infraestrutura do Governo Dilma: 15 erros que precisam ser corrigidos. Disponível em: <http://www.portugalribeiro.com.br/wpp/wp-content/uploads/o-que-precisa-mudar-no-pil-final-vf3.pdf>; b) erros de distribuição de riscos, com atribuição aos concessionários de riscos que eles não podem controlar. Tratei disso, em artigo que escrevi em coautoria com Gabriela Miniussi Engler Pinto intitulado Concessões de aeroportos e de rodovias federais: o erro de atribuir ao concessionário riscos controlados pelo poder concedente e as suas consequências, disponível em <http://www.portugalribeiro.com.br/wpp/wp-content/uploads/riscos-controlados-por-uma-parte-e-atribuidos-a-outra-parte.pdf> c) A falta de flexibilidade dos contratos, reforçada pela ausência de um plano de negócios para efeitos regulatórios que permita adiar investimentos e pagamentos, caso isso se mostre de interesse público. Vide o artigo de minha autoria intitulado Erros e acertos no uso do Plano de Negócios e da Metodologia do Fluxo de Caixa Marginal, publicado em 17/02/2013, no seguinte endereço eletrônico: <http://pt.slideshare.net/portugalribeiro/erros-e-acertos-no-uso-do-plano-de-negcios-e-da-metodologia-do-fluxo-de-caixa-marginal>.
[2] Já listei em outros vários artigos, aos quais remeto o leitor, os diversos eventos que impactaram negativamente esses contratos e mostrei que existem diversas opções melhores que a decretação da sua caducidade para lidar com os problemas que emergem deles. Vide os seguintes artigos: RIBEIRO, Maurício Portugal. Caducidade de concessões e PPPs: notas sobre a conveniência e oportunidade da decisão para instauração do processo e sobre as formalidades para tanto. Dez. 2017. Disponível em: <http://www.portugalribeiro.com.br/wpp/wp-content/uploads/artigo-sobre-caducidade-mauricio-portugal-ribeiro-em-07-12-2017.pdf>; RIBEIRO, Maurício Portugal. A Medida Provisória n° 752/16 e os setores rodoviário e aeroportuário – seu contexto, seus objetivos e as alterações que ela precisa sofrer ao longo do seu processo de conversão em lei. Jan. 2017, no qual menciono especificamente diversos eventos que desequilibraram esses contratos. Disponível em: <http://www.portugalribeiro.com.br/wpp/wp-content/uploads/mp-para-reestruturar-contratos7.pdf>; RIBEIRO, Maurício Portugal. Medida Provisória 727/16 sobre o PPI: o Governo Temer renunciou a usar investimentos em infraestrutura no curto prazo para revitalizar a economia do país?. Jul. 2016. Item 4. Disponível em: <http://www.portugalribeiro.com.br/wpp/wp-content/uploads/medida-provisoria-727-ppi-e-erros-mais-obvios-4.pdf>; RIBEIRO, Maurício Portugal. Remediando os problemas de liquidez para evitar o colapso do setor de infraestrutura brasileiro. Jan. 2015. Disponível em: <http://www.portugalribeiro.com.br/wpp/wp-content/uploads/remediando-os-problemas-de-liquidez-do-setor-de-infraestrutura10-limpa.pdf>.
[3] Apesar de não estar completamente claro na Lei 13.448/17, entendo que poder-se-ia enquadrar os pagamentos de outorga das concessões de aeroportos como obrigações de investimento para esse efeito. Seriam, portanto, suspensas as obrigações de pagamento das outorgas de Viracopos, o que é certamente um dos seus maiores custos.
[4] É importante também notar que o mero início de um processo de caducidade pode precipitar a ocorrência das condições necessárias e suficientes para que a caducidade se realize, como já mencionei também no estudo supracitado. É que mesmo o mero início do procedimento preliminar à abertura do processo de caducidade (notificação do concessionário pelo poder concedente dos descumprimentos contratuais com prazo de cura para se defender ou reparar os descumprimentos) é geralmente suficiente para os financiadores da concessionária suspenderem os desembolsos dos financiamentos em curso e a realização de qualquer novo financiamento. Nesse sentido, a abertura dos processos de caducidade termina funcionando como uma profecia autorrealizável: mesmo quando a caducidade não era cabível, a mera abertura do processo de caducidade cria muitas vezes condições para que ela se torne uma medida necessária, pois a mera existência do processo de caducidade inviabilizará a obtenção pelo concessionário dos meios para cumprimento das suas obrigações contratuais. Sobre isso, vide RIBEIRO, Maurício Portugal. Caducidade de concessões e PPPs: notas sobre a conveniência e oportunidade da decisão para instauração do processo e sobre as formalidades para tanto. Dez. 2017. Disponível em: <http://www.portugalribeiro.com.br/wpp/wp-content/uploads/artigo-sobre-caducidade-mauricio-portugal-ribeiro-em-07-12-2017.pdf>.
[5] Uma versão anterior dessa nota dizia que Viracopos tinha pleiteado que a decisão liminar o enquadrasse no regime da relicitação. Agradeço a Fernando Vernalha Guimarães, advogado da causa, por ter me passado a informação necessária para corrigir esse erro.
[6] Reportagem do jornal Folha de São Paulo, do dia 7 de maio de 2018 afirma que o BNDES se surpreendeu com o pedido de recuperação judicial de Viracopos. Diz o artigo:
“Maior credor do aeroporto de Campinas, o BNDES foi pego de surpresa pelo anúncio da recuperação judicial e tenta contornar a decisão da concessionária de recorrer à Justiça para evitar a falência.
Viracopos deve R$ 2,6 bilhões ao banco, 25% em debêntures adquiridas pelo BNDESPar, braço de investimentos que injetou recursos para colocar de pé a concessão.”
Não tenho certeza se é verdade o que diz a reportagem. Mas seria realmente estranho o BNDES, principal financiador de Viracopos, se surpreender com uma situação que vem se tornando grave já há muito tempo. E declarar isso à Folha seria um atestado público de incompetência. Por isso, eu prefiro acreditar que houve erro da Folha de São Paulo. A reportagem mencionada está disponível no https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2018/05/triunfo-pede-recuperacao-judicial-do-aeroporto-de-viracopos.shtml.
