iNFRADebate: O que deveria ser reformado nas leis de concessão e PPP?

Mauricio Portugal Ribeiro* e Carlos Alexandre Nascimento**

Recentemente, um dos autores do presente texto publicou nesta Agência Infra artigo no qual alertava sobre a insegurança jurídica que poderia ser criada com a alteração desnecessária de dispositivos das Leis Federais de Concessão e PPP. Considerando, contudo, que a Comissão Especial criada pelo Congresso Nacional para analisar a reforma das aludidas leis pode eventualmente decidir reescrevê-las, em continuidade ao artigo anterior, sugerimos abaixo mudanças nas aludidas leis, indicamos pontos de atenção para sua eventual reestruturação e apontamos as regras que não devem ser excluídas do nosso marco legal se quisermos preservar a integridade e aumentar a segurança do nosso ambiente de negócios para investimento privado em infraestrutura.

1. Oportunidades que a Comissão Especial não deve perder:

1.1 As incertezas (a) sobre se os agentes públicos terão coragem de deferir pleitos de reequilíbrios que são devidos pelo poder concedente ao concessionário, (b) sobre o tempo de tramitação administrativa de pleitos de reequilíbrio, e (c) sobre a forma de definição do valor do desequilíbrio e do reequilíbrio são hoje as principais inseguranças jurídicas enfrentadas por qualquer concessionário. Essas inseguranças têm como consequência uma perda generalizada da credibilidade no mundo das concessões e PPPs da distribuição de riscos previstas nos contratos. Com efeito, como confiar que o concessionário está protegido pela alocação ao poder concedente de determinados riscos, se, quando ocorrem os eventos gravosos que são risco do poder concedente, o concessionário é obrigado a arcar com os custos ou perdas de receitas decorrentes desses eventos e tem enorme dificuldade de obter posteriormente a compensação econômica e financeira que lhe é devida pelo poder concedente? Note que prever em lei prazo para decisão de pleitos de reequilíbrio não é suficiente para resolver os problemas apontados. É preciso criar consequências graves para descumprimento do prazo, para o indeferimento indevido de pleitos e para o lamentável vezo de subestimar os impactos dos eventos de desequilíbrio sobre o concessionário.

1.2 É preciso estabelecer regra legal que torne nula a atribuição contratual de riscos ao concessionário sobre eventos cuja ocorrência e/ou os efeitos da ocorrência não são por ele controláveis. A atribuição de riscos não controláveis aos concessionários contraria regras básicas de distribuição de riscos contratuais, que recomendam que os riscos sejam alocados às partes que podem gerenciá-los pelo menor custo e leva o poder concedente e os usuários a pagarem pelos eventos gravosos relativos àquele risco mesmo que eles não ocorram. É que qualquer participante de uma licitação cuja minuta de contrato lhe atribua riscos não controláveis, para definir o preço a ser ofertado na licitação, estabelece uma provisão com os valores necessários para lidar com os riscos não controláveis. Ora, se nesse contexto, o evento gravoso relativo ao risco não controlável acontece durante a execução do contrato, o concessionário usa a provisão para lidar com esse risco. Se, contudo, o evento gravoso não acontece, a provisão vira margem, lucro, para o concessionário. Portanto, a atribuição a concessionário de riscos não controláveis leva o usuário e o poder concedente a pagarem pelos eventos gravosos, mesmo que eles não ocorram. Por essa razão, é preciso suprimir por lei a prática, algo populista, de atribuição de riscos não controláveis a concessionários1.

1.3 Facilitar a transferência de controle de concessões. Fechado o financiamento de longo prazo e realizado o primeiro desembolso de recursos previstos no contrato de financiamento, não há qualquer razão para se exigir prévia autorização do poder público para transferência do controle da concessionária. Atualmente, os poderes concedentes interpretam que a outorga dessa autorização é um poder discricionário, e, por essa razão, fazem uma série de exigências para a sua emissão para além das atualmente previstas em lei. Além disso, o desconhecimento dos poderes concedentes sobre o mundo de negócios cria temores injustificados de emissão da autorização. Por exemplo, tem sido comum fundos de private equity internacionais tentarem adquirir o controle de concessionárias controladas por grupos de construção brasileiros, que, como é cediço, estão passando por período de crise. Esses fundos têm sido surpreendidos por exigências não previstas em lei realizadas pelos poderes concedentes como condição para a transferência de controle e também pelo temor dos poderes concedentes de emitir a autorização em face de entes que, em vista das obrigações de sigilo assumidas com os seus quotistas, têm dificuldade de revelar para o poder concedente a identidade dos titulares dos recursos. Isso tem atrasado a renovação dos investidores e operadores no setor de infraestrutura e prolongado a situação de descumprimento de contratos de concessão, com impactos negativos sobre os usuários dos serviços.

1.4 Viabilizar a reestruturação de concessões pelos seus financiadores. A aquisição forçada e alienação de controle de concessões pelos seus financiadores (step in rights) não ocorrerá enquanto não houver regra legal que elimine a insegurança atual sobre a possibilidade de reestruturar adequadamente os passivos contratuais da concessionária. Sobre isso, vale a pena estudar o único caso no Brasil em que os financiadores aceitaram capitalizar os seus financiamentos e se tornarem controladores indiretos de uma empresa holding de concessões: a Iguá Saneamento, que surgiu da conversão pelos bancos em ações dos seus financiamentos à CAB Ambiental. Para a realização da operação, foi preciso a conversação do passivo da concessionária para com o poder público (multas, descontos tarifários, direitos de reequilíbrio do poder concedente contra a concessionária) em investimentos e diluição no tempo dos compromissos de execução desses investimentos por meio da assinatura de um TAC – Termo de Ajuste de Conduta com o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, onde está a sua principal concessão, e a celebração de aditivos aos contratos de concessão em curso. A conversão do, digamos assim, “passivo regulatório” em obrigações de investimento foi essencial para o sucesso da operação. Note-se que, na grande maioria dos casos, os bancos preferem não assumir o controle da concessionária em vista da insegurança sobre a possibilidade de sanear os seus passivos, particularmente o passivo criado pelo descumprimento do contrato. Os bancos não conseguem nessas situações dimensionar de forma segura o risco da assunção de controle e, por isso, preferem lançar os financiamentos à perda a assumir o controle da concessionária. É importante assinalar que a previsão em lei do, assim chamado, “acordo tripartite” – acordo entre os financiadores, poder concedente e concessionário, que é celebrado juntamente com o financiamento de longo prazo – não vai resolver esse problema. O acordo tripartite não resolve a insegurança sobre a dimensão do passivo regulatório da concessionária e sobre se será viável ou não a sua diluição no tempo em prazos que mantenha a concessão viável da perspectiva técnica, econômica e financeira. Portanto, é preciso prever em lei a possibilidade de o poder concedente realizar plano saneador que efetivamente passe uma régua em relação aos descumprimentos passados do contrato pela concessionária, e crie condição dos financiadores ou outros potenciais adquirentes do controle da concessionária terem segurança sobre a viabilidade da reestruturação do contrato de concessão.

1.5 Redefinir a relação entre controladores e gestores da Administração Pública. É preciso dizer claramente que o controle dos Tribunais de Contas e do Ministério Público sobre as decisões discricionárias das agências reguladoras se limita à regularidade formal e procedimental das suas ações. Além disso, é preciso dizer claramente que o Tribunal de Contas não pode iniciar investigações para responsabilização pessoal de funcionários públicos por atos praticados na regulação ou fiscalização dos contratos, salvo caso em que houver evidências de obtenção de benefícios pessoais.

1.6 Unificar a governança do programa de desestatizações federal. Atualmente existem no programa federal de desestatizações o CGP – Conselho Gestor de PPP, o CND – Conselho Nacional de Desestatização, e CPPI – Conselho do PPI. Não faz sentido manter toda essa burocracia. Bastaria manter um conselho, o CPPI e extinguir todos os outros. Para isso, adequações relevantes devem ser feitas na Lei sobre o PPI, na Lei do Programa Nacional de Desestatizações² e na Lei de PPP.

1.7 Acabar com fundos garantidores federais. Em governos recentes, foram criados diversos fundos garantidores no âmbito da União, vários dos quais nunca foram usados. A ideia de manter dinheiro ou qualquer tipo de ativo parado em um fundo para garantir pagamentos públicos em PPPs simplesmente não faz sentido e depõe contra a lógica de maximizar o Value for Money em contratos nesta modalidade. É que isso cria um custo financeiro que certamente superará em muitos casos os ganhos de eficiência decorrentes da celebração do contrato de concessão ou PPP. Por essa razão, a melhor forma de melhorar a classificação de crédito dos pagamentos públicos em contratos de concessão ou PPP da União é a classificação por lei desses pagamentos como dívida financeira, com o mesmo nível de prioridade dos pagamentos dos títulos emitidos pelo Tesouro Nacional. Isso eliminará a necessidade de fundos garantidores dos pagamentos públicos no âmbito da União e permitirá a extinção de entes como o FGIE e a ABGF⁴. No caso dos governos subnacionais, é necessário dar segurança jurídica para o uso do FPE e do FPM – principais fluxos de receita disponível de titularidade de vários estados e municípios – como mecanismos garantidores de forma a superar as inseguranças criadas pela decisão recente do Supremo Tribunal Federal sobre esse tema.

1.8 Tirar do concessionário o risco de variação do imposto sobre a renda e da CSLL. O concessionário não tem controle sobre esse risco e não tem poder de repasse da variação desses custos tributários para a tarifa ou contraprestação pública. Por essa razão, o risco de variação desses tributos deve ser atribuído ao poder concedente, assim como já o é o risco de variação dos demais tributos³.

1.9 Exigir a constituição de SPE – Sociedade de Propósito Específico como condição para a assinatura do contrato de concessão ou PPP. Não faz mais sentido manter em lei a possibilidade de o contrato de concessão ser assinado com consórcio de empresas. Isso está previsto na lei de concessões, mas é resquício da influência do regime das contratações de obra pública sobre as contratações de concessões. Faz sentido exigir em lei que, em qualquer concessão ou PPP, os consórcios que vierem a se sagrar vencedores de licitações constituam SPEs para assinatura dos contratos.

1.10 Permitir contratação de verificador independente. Isso é algo que já está previsto em vários contratos, mas ainda enfrenta resistência na burocracia pública, particularmente nos casos em que se planeja que a contratação do verificador independente seja realizada pelo concessionário. É preciso incluir em lei a permissão para concessionário contratar e demitir verificadores independentes à ordem do poder concedente ou agência reguladora competente.

1.11 Redirecionar o foco dos órgãos de controle da análise prévia de editais de licitação para os resultados efetivos dos contratos de concessões e PPP. Na experiência internacional, órgãos de controle não fazem análise prévia de estudos de viabilidade, editais e contratos de concessão ou PPP. Apenas para exemplificar, nem o NAO – National Audit Office, nem o GAO – Government Accountability Office, respectivamente os equivalentes na Inglaterra e nos Estados Unidos ao TCU, realizam qualquer análise prévia de estudos de viabilidade, editais e contratos de concessão ou PPP. Nesses contextos, o gestor público tem autonomia para propor inovações e levar adiante os projetos, assumindo concomitantemente os riscos inerentes à estruturação dos contratos. Órgãos de controle devem ser fortalecidos dentro uma ótica de avaliação ex post, não ex ante. Desta forma, o foco da avaliação dos órgãos de controle deverá ser a verificação da eficiência dos contratos quando comparados a outras formas de implantação dos projetos, com objetivo de apontar caminhos para o futuro do programa de desestatização.

1.12 A nova lei deve facilitar a estruturação de projetos com a qualidade adequada. Deve, para isso, adotar a contratação em lista – modalidade semelhante à colação, mas com aperfeiçoamentos relevantes em relação às normas sobre colação – para viabilizar a adequada contratação de consultores para a modelagem de concessões e PPPs. Vide as regras sobre isso sugeridas no seguinte artigo, de autoria de Mauricio Portugal Ribeiro e Marcos Barbosa Pinto. O mecanismo de contratação em lista deve ser estendido à contratação de treinamentos e capacitações técnicas para gestores públicos, seja na fase de estruturação de projetos, seja na etapa de execução contratual. As deficiências técnico-institucionais estão na raiz de muitos problemas que impedem o desenvolvimento de um melhor ambiente de negócios para infraestrutura no Brasil. O Infrascope 2017 produzido pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) já apontava este problema. O relatório completo pode ser acessado nesta publicação⁵.

1.13 Melhorias nas regras sobre arbitragem

1.13.1 Permitir que possa ser submetida à arbitragem a decisão sobre extinção do contrato de concessão ou PPP. Atualmente, ocorre uma esquizofrenia em relação à aplicabilidade da arbitragem para lidar com conflitos sobre a extinção de contratos de concessão: a extinção do contrato só pode ser apreciada pelo Poder Judiciário; já a indenização por investimentos não amortizados, que decorre da extinção do contrato, está submetida à decisão arbitral. Para dar segurança aos investidores que eles receberão a indenização em tempo e valor adequado, é preciso que lei submeta a decisão da extinção de contrato de concessão também à arbitragem.

1.13.2 Deixar claro que o concessionário não é responsável por antecipar as custas para eventual reconvenção do poder concedente ou agência reguladora em procedimento arbitral. É que a atribuição ao concessionário de arcar com as custas da reconvenção cria incentivos indevidos a litigância, pois livra o poder concedente de arcar com os custos de árbitros e câmara arbitral que são proporcionais ao valor em litígio. Esse incentivo indevido à litigância é ainda maior nos casos em que as partes pactuaram a não incidência de verbas de sucumbenciais.

1.14 Criar mecanismos para a recuperação da capacidade de investimentos públicos em infraestrutura

1.14.1 Prever em lei a “outorga carimbada”, ou seja, a possibilidade de o Poder Concedente utilizar total ou parcialmente as receitas geradas por privatizações e concessões comuns para novos investimentos em infraestrutura, auxiliando a recuperação da capacidade de investir da União e dos governos subnacionais. É impossível realizar a revolução que o Brasil precisa fazer em aumento do estoque e da qualidade das suas infraestruturas sem a utilização de recursos públicos juntamente com o investimento privado. Mesmo considerando as dificuldades fiscais atuais, é preciso manter a capacidade do Estado de fomentar investimentos em infraestrutura. Note-se que aqui não há qualquer menção para o fomento de investimentos públicos em infraestrutura por meio exclusivo de obras públicas tradicionais. Os recursos da “outorga carimbada” poderão ser utilizados para estruturar novas formas de garantias públicas para PPPs, aportes em projetos nos quais este instrumento seja imprescindível, expansão de contratos existentes, ou para viabilizar outras formas de investimento em infraestrutura.

2. O que NÃO fazer ou incluir na reforma das Leis de Concessão e PPP:

2.1 Não incluir concessão por adesão. Não nos parecer fazer sentido a ideia de concessão por adesão, conforme proposto pelo Governo Federal. Estudos para a realização de concessões são feitos considerando as peculiaridades de um dado projeto. As conclusões desses estudos, a minuta de edital e contrato não são automaticamente extensíveis a qualquer outro projeto.

2.2 Não excluir exigências de análise da compatibilidade com o limite de dívida e de endividamento dos pagamentos públicos em contratos de PPP. Atualmente, essa análise é exigida como condição para publicação do edital de licitação. Existe, contudo, sugestão enviada pelo Governo Federal para a Comissão Especial no sentido de excluir da nova lei a exigência de realização dessas análises. Trata-se, em nossa opinião, de grande equívoco, particularmente considerando que o país ainda passa por uma crise que decorre, entre outras causas, de atos de lassidão fiscal.

2.3 É preciso deixar fora da nova lei as regras sobre o regime fiscal incidente sobre o aporte de recursos das PPPs. Particularmente, é preciso suprimir os §§3°, 4°, e 6°, do artigo 6°, da Lei 11.079/04. Essas regras foram criadas antes da mudança do regime tributário que foi realizada nos últimos para sua adequação às novas regras e práticas contábeis. A eventual inclusão dessas regras antigas na nova lei criaria incerteza sobre o regime tributário incidente sobre os aportes de recursos.

2.4 Não excluir exigência de valor de investimento mínimo para fazer PPP ou concessão. Do contrário até contratos de limpeza ou de outras atividades que não requerem investimentos relevantes para o seu desempenho vão ser contratadas sob a forma de concessão ou PPP, simplesmente para evitar a realização de licitações frequentes do objeto do contrato. Note-se que em contratos de prestação de serviço comum, que não exigem investimentos relevantes pelo contratado, o principal mecanismo para devolver ao contribuinte ganhos decorrentes da evolução do mercado é a submissão do contrato a nova licitação.

2.5 Não atribuir proteções e prerrogativas a administradores públicos que são próprias do Poder Judiciário. Por exemplo, não incluir na lei regras que permitam a gestores públicos aplicarem multas a concessionários, seus consultores e advogados pela formulação de pleitos supostamente indevidos de reequilíbrio de contratos ou pela insistência para obtenção de decisões a seu favor. É preciso lembrar que as agências reguladoras entre nós, mesmo aquelas que tem condições institucionais de independência, são na prática muitas vezes parte interessada na denegação de pleitos de reequilíbrio dos contratos, seja porque estão capturadas pelo próprio governo, seja porque a agência não quer o ônus político de aumentar tarifas, reduzir investimentos ou aumentar prazos de contratos. Observe-se além disso que, ao contrário do processo judicial, os processos administrativos têm natureza inquisitiva: a agência é ao mesmo tempo julgadora e defensora tanto do usuário quando do poder concedente. Nesse contexto, não faz sentido atribuir ao agente público prerrogativas próprias de membros do Poder Judiciário.

2.6 Não incluir na Lei de Concessões e PPPs regras da legislação setorial, por exemplo, sobre os setores de transportes, portos, rodovias, ferrovias, ou de energia elétrica.

2.7 Permitir a redução dos níveis de serviço exigidos do concessionário em caso de não pagamento da contraprestação pública ou de outros descumprimentos graves de obrigações do poder concedente. Para isso, é preciso que a lei permita a distinção entre nível normal de serviço e nível essencial de serviço. No caso de não pagamento da contraprestação pública, ou de não haver tomada de decisão sobre pleito de reequilíbrio no prazo adequado, o concessionário ficaria autorizado a praticar o nível essencial de serviço.

2.8 Não prever unicidade recursal na licitação de concessão e PPP. A unicidade recursal funciona muito bem como medida para desburocratizar licitações mais simples como as por meio de pregão. Mas não faz sentido em licitações complexas como as de concessões ou PPPs.

2.9 Não dificultar defesa pelo concessionário do seu direito ao reequilíbrio do contrato. Exigências burocráticas de credenciamento pelo poder público dos consultores especializados em reequilíbrio é restrição indevida de direto de defesa. Os consultores já passam pelo filtro da habilitação das suas respectivas profissões e a sua capacidade de convencimento dos agentes públicos está ligada à sua reputação e conhecimento. O mercado de consultoria filtrará naturalmente consultores que se tornem malvistos por agentes públicos por defenderem posições tecnicamente insustentáveis.

3. Pontos formais de atenção para elaboração de uma nova Lei de Concessão ou PPP:

3.1 Vale notar que a concessão administrativa, ou a figura que vier a substitui-la, não tem necessariamente como seu objeto atividade que se enquadre no conceito de serviço público. Em vários casos, concessões administrativas envolvem atividades econômicas em sentido estrito, por exemplo no caso das concessões administrativas para construção, reforma e operação de arenas.

3.2 Refletir sobre a conveniência de prever a figura da agência reguladora na nova lei. A Lei de Concessões foi elaborada em contexto em que não havia entre nós agências reguladoras nos setores de infraestrutura. Por isso, ela, ao se referir à Administração Pública, foca-se na figura do poder concedente. A lei de PPP foi redigida apoiada na Lei de Concessões, de maneira a se aproveitar da segurança jurídica decorrente do longo e vasto uso da Lei de Concessões. Se a intenção da Comissão for fazer uma nova lei que consolide as Leis de Concessão e PPP, é preciso refletir se é o caso de nela mencionar as agências reguladoras.

3.3 Eliminar a diferença entre “concessão de serviço” e “concessão de serviço precedida de obra”. Essa diferença tem pouca utilidade. Todas as concessões de serviço envolvem algum tipo de investimento em obras e equipamentos. Por isso, a diferença entre essas duas figuras na prática é quantitativa. Por isso, não faz sentido manter essa distinção legal uma vez que o regime dessas concessões é igual.

3.4 Se incluir licitação por menor valor presente líquido de receita, lembrar que, nesse caso, o prazo do contrato deve ser variável.

4. Ainda é preciso estudar mais e discutir antes de incluir em lei:

4.1 Concessão para fazer obras fora da área da concedida. Qual a garantia que as obras realizadas fora da área da concessão serão feitas adequadamente, uma vez que o concessionário não será responsável por sua manutenção ao longo do prazo do contrato? Outra discussão que é preciso realizar é se faz sentido o usuário de uma infraestrutura custear infraestruturas a serem usadas por terceiros.

4.2 Sigilo sobre preço e premissas de formação de preços mínimo ou máximo para a licitação de concessões ou PPPs. A não divulgação do preço maximiza a assimetria de informações entre participantes da licitação e isso pode gerar propostas melhores para o poder público⁶. Todavia, são comuns vazamentos de informações em entes e órgãos públicos. Considerando que se trata de lei federal, que será aplicada a entes governamentais com diversos níveis de desenvolvimento institucional, entendemos que a melhor política é exigir em lei a divulgação de todas as informações produzidas pelos estudos sobre o projeto, de modo a evitar a obtenção de benefícios indevidos pelos participantes da licitação com mais proximidade com os agentes políticos e técnicos do ente ou órgão licitante.

¹Vide, entre vários outros artigos de Mauricio Portugal Ribeiro sobre o tema, o seguinte: “O risco de variação do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido pode ser alocado ao poder concedente em contratos de concessão e PPP?”, disponível aqui.
2Lei Federal 9.491/1997.
3Vide item 8 da Agenda Portugal Ribeiro 2018 de Infraestrutura, disponível aqui. Vide também: Mauricio Portugal Ribeiro, “Novo pacote de infraestrutura do Governo Dilma: 15 erros que precisam ser corrigidos”, item 4, disponível aqui.
4Vide Mauricio Portugal Ribeiro, “O risco de variação do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido pode ser alocado ao poder concedente em contratos de concessão e PPP?”, disponível aqui.
5Ver página 19 para o relatório do Infrascope 2017 sobre o Brasil.
6Vide sobre isso Mauricio Portugal Ribeiro, “Concessões e PPPs: melhores práticas em licitações e contratos”, item “II.8.2.4. Quais entre os estudos realizados pelo Poder Público devem ser publicados?”, disponível aqui.
*Mauricio Portugal Ribeiro é especialista na estruturação e regulação de projetos de infraestrutura, autor de vários livros e artigos sobre esse tema, sócio do Portugal Ribeiro Advogados, mestre em Direito pela Harvard Law School, professor de Modelos Regulatórios da FGV-SP. Foi e é advogado de diversos grupos econômicos nos setores de infraestrutura.
**Carlos Alexandre Nascimento é coordenador-geral do MBA PPP e Concessões da FESPSP e diretor de Programas da LSE Custom Programmes. É graduado em Administração Pública pela FGV-SP e mestre em Gestão e Políticas Públicas pela LSE (London School of Economics and Political Science).
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