iNFRADebate: Viés punitivista não é benéfico para concessões

Letícia Queiroz de Andrade*

No último dia 26, o Tribunal de Contas da União (TCU) promoveu um Painel de Especialistas em Concessões de Rodovias para o fim de discutir alterações contratuais e regulatórias no modelo atual.

A discussão teve como base o resultado da análise, por parte da SEINFRA Rodovias e Aeroportos e do Ministério Público de Contas, do processo de desestatização da exploração e prestação de serviços públicos da BR 364-365/GO-MG, de acordo com o ministro Bruno Dantas, relator do processo, submetido ao plenário do TCU em 15 de maio e aprovado por unanimidade.

O debate girou em torno de 4 temas: 1) limites e regramento para inclusão de investimentos na Concessão; 2) alterações no sistema de garantias da execução do contrato (performance bonds); 3) mudanças no cronograma de investimentos específicas da BR 364-365/GO-MG; e 4) previsão no instrumento contratual da devolução amigável como hipótese de extinção do Contrato.   

Este artigo trata apenas e brevemente do primeiro desses temas, isto é, da discussão em torno dos limites e regramento para inclusão de investimentos na Concessão.

Com efeito, o artigo 22 da Lei 13.448/17 consolidou, no plano normativo, a inaplicabilidade às concessões e a outros contratos com estrutura jurídica semelhante (tais como as PPPs e arrendamentos de bem público) dos limites numéricos para alteração unilateral dos contratos previstos na Lei 8.666/93**, de modo a afastar qualquer discussão quanto a este aspecto da mutabilidade própria das concessões.

Todos os presentes no Painel também reconhecem que as concessões devem ter plasticidade suficiente para que possam ser readaptadas ao cenário fático em que se inserem sempre que necessário ao atendimento dos propósitos que determinaram a celebração dos respectivos contratos. Também parece ter sido admitido que, em razão da natural incompletude desse tipo de contratos, haverá sempre espaços a serem preenchidos pela realidade e atualidade do momento em que as previsões contratuais devem ser concretizadas, por mais sérias e responsáveis que sejam as projeções e cenários futuros que as embasam.

Ninguém parece discordar também que esta mutabilidade inerente às concessões não pode ser ilimitada e que a segurança jurídica e previsibilidade impõem a necessidade de que haja um regramento claro, razoável e proporcional, acerca desses limites e demais condições a serem observadas para promover as devidas alterações contratuais, e, ainda – é importante acrescentar –, que tal regramento seja de fato observado tanto por parte dos envolvidos na execução do contrato quanto dos que a controlam.

Todos esses consensos, entre outros a que se chegou, foram suficientes para que os estudos necessários para a licitação da concessão da BR 364-365/GO-MG fossem aprovados pelo TCU, o que é, sim, uma boa notícia para o setor.

Contudo, o fato de esta discussão estar se desenvolvendo em meio à maior crise institucional e reputacional do setor de concessões de rodovias acaba por lhe conferir um certo viés punitivo, do qual resultam contratos excessivamente amarrados, a serem gerenciados por agentes tidos por incapazes de tomar decisões adequadas aos casos concretos, e prejudica soluções de “ganha-ganha” pelo Poder Concedente-Concessionária-e-Usuários para que novos investimentos em concessões existentes (os chamados NICEs) possam ser feitos quando necessários.

Um bom exemplo disso é a discussão quanto ao momento em que o reequilíbrio devido pela inclusão de um investimento deve ser implementado. Segundo divulgado no Painel, a intenção é alterar o regramento da ANTT para, dentre outros fins, estabelecer que o reequilíbrio contratual só será implementado após a conclusão do investimento, que, no caso das rodovias, é geralmente uma obra.

Atualmente, o reequilíbrio devido pela inclusão de um investimento na concessão é promovido após a aprovação, por parte da ANTT, de Projeto Básico apresentado pela Concessionária, com as devidas justificativas e avaliação dos custos e benefícios (cf. art. 21 da Resolução ANTT 1.187/05).

Eventuais discrepâncias entre o valor estimado no Projeto Básico e o que consta do Projeto Executivo, posteriormente aprovado pela ANTT, serão objeto de ajustes no fluxo de caixa no qual a obra estiver prevista (cf. §§1º e 2º do art. 3º da Res. ANTT 3651/11), sendo que, ao final do prazo da concessão, caso a última revisão do Fluxo de Caixa Marginal revele resultado favorável à concessionária, cabe à ANTT imputar a ela encargos adicionais, de forma a anular o valor presente líquido do Fluxo de Caixa Marginal, ou, alternativamente, reter valores pagos pela concessionária, a exemplo da Garantia de Execução do Contrato, até que esses valores anulem o valor presente líquido do Fluxo de Caixa Marginal (cf. art. 6º da Res. ANTT 3651/11).

Ainda que possam caber aprimoramentos em relação a este regramento, como sempre cabem, é certo que as regras atuais, acima citadas, pelas quais o reequilíbrio é implementado após a aprovação do Projeto Básico, são compatíveis com a legislação e lógica contratual subjacente às concessões.

Como sabido, o §4º do art. 9º da Lei 8.987/95 é taxativo ao prever que a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato deve ser feita de modo concomitante à respectiva alteração contratual***, de modo que alterar o programa de investimentos e só remunerá-los após sua conclusão fere claramente a previsão legal.

E, ainda, tão importante quanto a legalidade é ter-se em mente que o dispositivo legal acima citado (§4º do art. 9º da Lei 8.987/95) é compatível com a lógica de execução econômico-financeira de uma concessão, em que tanto os dispêndios quanto as receitas são diluídas no tempo, isto é, distribuídas no fluxo de caixa da Concessão. 

Por isso, quanto menor for o tempo para a arrecadação de receitas pela Concessionária maior será o valor da tarifa a ser cobrada dos usuários, o que significa dizer que a postergação da revisão tarifária correspondente à inclusão de um novo investimento não traz vantagem sequer aos usuários, sobretudo para aqueles que usufruirão da rodovia no momento do aumento tarifário e pagarão pelo efeito cumulativo da postergação da revisão.

Assim, ainda que a implementação de revisão tarifária de modo gradual, isto é, paulatinamente, no início de cada fase da obra, atenda o dispositivo legal acima citado, que restaria afrontado caso o reequilíbrio fosse postergado para o momento de sua conclusão, essa não seria a melhor solução à luz do princípio da modicidade tarifária previsto no art. 6º da Lei de Concessões.

Tal raciocínio embasou a revisão de decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária de Uberlândia, nos autos do Processo nº 0015854-47.2016.4.01.3803, em que se tratou justamente de revisão contratual promovida pela ANTT. 

Em sede de Embargos de Declaração, a decisão anterior que determinava que a recomposição fosse feita de modo gradual foi reformada ante à demonstração de que o custo da revisão da tarifa de pedágio de forma prorrogada no tempo seria maior que o da revisão imediata.

Insta mencionar ainda os efeitos negativos do ponto de vista da financiabilidade do projeto, haja vista que o aumento de encargos sem o correspondente acréscimo de receitas afeta negativamente os covenants do contrato, o que é especialmente preocupante em um momento em que se busca contar inclusive com o mercado de capitais para ampliar o leque de financiamentos passíveis de serem obtidos pelas concessionárias.

Esse viés punitivista, aplicado em um ambiente de discussão para o aprimoramento de modelos e de sua regulação, não é benéfico para o instituto das concessões, que vem sendo apontado como solução principal para que nosso país possa resolver o gargalo de infraestrutura que estrangula sua economia e o bem-estar de sua população.

Que as punições sejam aplicadas quando cabíveis no âmbito que lhes é próprio, no qual se conferirá, dentre outros, o direito ao devido processo legal (e revisional) e ao contraditório, e que as discussões possam prosseguir no sentido de se obter os necessários aprimoramentos de modelos e de sua regulação.

Nesse sentido, finalizamos este artigo com uma sugestão de tema para discussão que está na origem das mutações contratuais que hoje se pensa serem excessivas: o equilíbrio e otimização das matrizes de risco, o que inclui a análise de possível compartilhamento do ingerenciável risco de demanda, que vem afastando muitos investidores interessados nas concessões de rodovias.

*Letícia Queiroz de Andrade é Doutora em direto do estado, Professora de Direto Administrativo da PUC-SP e sócia da Queiroz Maluf Advogados Associados.
**Conforme § 1o  do art. 65 da Lei 8.666/93, o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.
***“§4º do art. 9º da Lei 8.987/95. Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.” Vale acrescentar que o fato de não haver oposição da Concessionária à alteração contratual não desconfigura o caráter unilateral de tal alteração, eis que (i) a decisão quanto à sua implementação cabe sempre unilateralmente à ANTT; (ii) mesmo no âmbito de suas decisões unilaterais a Administração Pública deve ouvir os afetados antes de implementá-las, como decorre dos princípios do devido processo legal, que inclui amplo contraditório; e (iii) a modalidade contratual da CONCESSÃO atribui e exige da CONCESSIONÁRIA papel mais ativo e um certo protagonismo em relação ao desenvolvimento do Contrato, até porque, por meio dele, assume riscos em patamares superiores ao que se verifica em outras modalidades de contratação.
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