iNFRADebate: O decreto de arbitragem como mecanismo de segurança jurídica em contratos de parcerias com o poder público

Natália Resende* e Fábio Carvalho**

O governo federal editou, recentemente, decreto que dispõe sobre a arbitragem para dirimir litígios que envolvam a administração pública federal nos setores portuário e de transporte rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário. O regramento busca reduzir riscos de judicialização nos contratos de parceria, com tecnicidade e celeridade. Confiança e estabilidade são valores importantes dos países neste mundo marcado por incertezas e crescente competição econômica.

A estratégia do Ministério da Infraestrutura de manter contato com investidores estrangeiros tem trazido lições claras e objetivas a respeito do capitalismo em tempos de mercados globalizados e interdependentes. Embora seja verdade que há liquidez de capital no mundo, há também forte concorrência. Os empreendimentos brasileiros, por mais atrativos que sejam, concorrem com projetos de PPP (parceria público-privada) na Indonésia ou investimentos no mercado de capitais australiano.

Atualmente, a atração de capital pondera uma série de fatores que vão dos mais elementares, como taxas de retorno atrativas, aos mais sofisticados, a exemplo da observância aos Princípios do Equador e possibilidade de utilização de green bonds. Assim, com o perdão da analogia anacrônica, o processo de aproximações sucessivas com tais investidores, em que são apresentados portfólios e oportunidades de investimento, em muito lembra uma espécie de “corte antenupcial”. Sempre se faz necessária a demonstração de boas e retas intenções para a celebração do enlace.

Os principais fatores decisivos ainda estão no tripé estabilidade, previsibilidade e segurança jurídica.

Quanto à estabilidade, com o empréstimo da alegoria, alguns países disponibilizam oportunidades de negócio em que o governo é capaz de oferecer recursos para pagar o “dote”, contraprestações pecuniárias públicas em processos de parcerias asseguradas por um fundo soberano garantidor. O momento fiscal brasileiro, por óbvio, não permite investida dessa natureza.

Entretanto o país detém fortes argumentos para atender ao requisito de “estabilidade”: reformas estruturais (trabalhista, previdenciária, fiscal) em clara evolução; demandas consistentes pela ampliação de infraestrutura; democracia estável; taxas de juros e de inflação disciplinadas.

Quanto ao segundo elemento, a previsibilidade, o cumprimento dos cronogramas divulgados das parcerias no governo federal, fruto de esforço coletivo e relação de confiança depositada entre os órgãos e agentes públicos envolvidos, tem soado como forte indicador positivo e encorajador daqueles que se debruçam cada vez com mais esmero no portfólio de parcerias.

Resta o terceiro fator e, talvez, o mais subjetivo, porque fia-se em percepção: a segurança jurídica. E, por isso mesmo, um dos mais desafiadores, pois está associado à imagem. Dentre os desafios, um dos mais apontados por interlocutores mundo afora consiste no “risco judiciário”, geralmente descrito como excesso de judicialização de questões contratuais e morosidade de se prolatar decisões definitivas.

Segurança jurídica não significa ausência de conflitos. Aliás, estes são inerentes às relações humanas, especialmente as contratuais.

O que se espera na tutela de tal instituto é que as divergências que naturalmente surgirão – vez que contratos de parcerias são, por definição, incompletos – possam ser resolvidas com a garantia de estabilidade das relações jurídicas e a tempo de mercado.

O alto grau de judicialização da atividade regulatória tem sido um desserviço à atração de mais investidores, que enxergam no contencioso judicial brasileiro, complexo e lento, um fator de aversão.

É nesse sentido que deve ser compreendida e celebrada, entre outras medidas recentes1, a edição do Decreto de Arbitragem, mecanismo mundialmente conhecido pela neutralidade, isenção e celeridade, evitando, assim, os dispêndios de recursos e tempo para a construção de soluções definitivas em questões suscitadas ao longo da relação contratual. Assuntos que, em razão do prolongamento, se acumulam e tornam, por muitas vezes, insustentáveis pactos que poderiam ter funcionado se as controvérsias incidentais houvessem sido resolvidas oportunamente.

Nesse esteio, o Decreto n° 10.025, de 2019, possibilita, por meio da arbitragem, dirimir definitivamente litígios que envolvam o poder público e os agentes privados, nos setores portuário e de transporte rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário.

Os assuntos que podem ser submetidos são: questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos; cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de parceria; e inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes, incluídas a incidência das suas penalidades e o seu cálculo. 

A lista de controvérsias trazida pelo decreto é exemplificativa e apresenta-se como uma diretriz a ser observada nas cláusulas de compromisso arbitral, cujas previsões no regulamento refletem a preocupação de, por um lado, conferir balizas para garantir previsibilidade contratual, de forma a aumentar a segurança jurídica de todo o processo, e, por outro, deixar o poder público com uma margem de atuação, no intuito de não se “engessar” a modelagem contratual.

O decreto, nesse sentido, possibilitou que o poder público avaliasse as especificidades pertinentes a cada contrato, estabelecendo critérios conforme as necessidades do setor e do caso concreto, sem se esquecer de fixar, desde já, diretrizes norteadoras.

Importante, neste ponto, ressaltar a relevância da previsão, por parte do poder público, de cláusulas razoáveis que caminhem, sempre que possível, para uma uniformização, observadas, como citado, as especificidades de cada contrato.

Outra previsão trazida pelo decreto, ainda que possível antes de sua edição, mas importante para garantir uniformidade em eventuais interpretações jurídicas, diz respeito aos contratos que não contêm cláusula compromissória ou a possibilidade de adoção alternativa de outros mecanismos adequados à solução de controvérsias.

Nesse caso, tais contratos poderão ser aditados para contemplar a cláusula compromissória, desde que acordado entre as partes. Ainda tem-se a possibilidade de celebração de compromisso arbitral, ante a avaliação prévia das vantagens e das desvantagens da arbitragem no caso concreto. Para isso, será dada preferência à arbitragem quando a divergência for fundada em aspectos eminentemente técnicos e sempre que a demora na solução definitiva do litígio possa i) gerar prejuízo à prestação adequada do serviço ou à operação da infraestrutura, ou ii) inibir investimentos considerados prioritários.

A possibilidade confirmada pelo decreto, tanto de aditar os contratos quanto de firmar compromisso arbitral, leva a arbitragem para aqueles contratos que não possuíam previsão específica, primando pela eficiência na solução mais célere e técnica dos litígios. Nesse sentido, o decreto dispõe, também, que o compromisso arbitral poderá ser firmado independentemente de celebração prévia de termo aditivo.

O decreto regulamenta, ainda, de forma simples e objetiva, o procedimento arbitral, delineando contornos com a flexibilidade necessária a fim de se harmonizar às normas internas das câmaras arbitrais. Nessa esteira, estabeleceu-se o prazo mínimo para resposta inicial (60 dias) e o prazo máximo para a apresentação da sentença arbitral, contado da data de celebração do termo de arbitragem (24 meses), este último podendo ser prorrogado uma vez, desde que acordado entre as partes e limitado a 48 meses.

Vê-se, no prazo mínimo inicial, a paridade entre as partes conjugada à razoabilidade de se ter um mínimo necessário a atender as particularidades da administração pública, e, no prazo máximo, a celeridade que se pretende com o procedimento arbitral, diferenciando-se, sobretudo no último ponto, do que se observa no âmbito de uma demanda judicial.

No tocante aos custos, seguiu-se o já disposto na Lei n° 13.448, de 2017, quanto à antecipação pelo parceiro privado das custas e das despesas relativas ao procedimento arbitral, em especial as custas da instituição arbitral e o adiantamento dos honorários arbitrais.

É certo que o Decreto de Arbitragem veio também para promover maior atratividade de investimentos nacionais e estrangeiros do setor privado, estimulando a abertura da competição para novos e melhores players, que vislumbram no instituto a segurança jurídica necessária para seus negócios. Não se pode esquecer, entretanto, quando de uma regulamentação, da realidade da administração pública, sob pena de ineficácia da norma produzida.

Dessa forma, prever a antecipação de custas de forma distinta seria colocar um risco desnecessário – considerando que haverá, quando for o caso, restituição conforme deliberação final – na efetividade do todo, uma vez que, não é novidade, a crise fiscal ora observada poderia prejudicar o aporte dos recursos devidos para o início e o prosseguimento da arbitragem.

Seguindo em observância ao único ponto da Lei n° 13.448, de 2017, que demandava, de fato, regulamento no tema arbitragem, o decreto trouxe os requisitos mínimos para credenciamento da câmara arbitral pela Advocacia-Geral da União, deixando a seu cargo disciplinar a forma de comprovação e outros elementos considerados necessários. São os requisitos mínimos: estar em funcionamento regular como câmara arbitral há, no mínimo, três anos; ter reconhecidas idoneidade, competência e experiência na condução de procedimentos arbitrais; e possuir regulamento próprio, disponível em língua portuguesa.

Interessante notar que a convenção de arbitragem poderá estipular que a indicação da câmara arbitral será feita pelo parceiro privado, dentre as câmaras credenciadas, podendo o poder público manifestar objeção à escolha, hipótese em que a parte que solicitou a instauração da arbitragem indicará outra.

Considerando que a escolha será realizada dentre as câmaras credenciadas, ou seja, que já passaram pelo “crivo” do poder público, o ônus eletivo certamente é menor quando imputado ao parceiro privado, trazendo o decreto, com isso, transparência e lisura ao processo, que contará apenas com câmara credenciadas, e diminuição de custos de transação, com vistas à desburocratização que tanto se persegue.

Os árbitros, por seu turno, serão escolhidos nos termos estabelecidos na convenção de arbitragem, observados os seguintes requisitos mínimos: estar no gozo de plena capacidade civil; deter conhecimento compatível com a natureza do litígio; e não ter, com as partes ou com o litígio que lhe for submetido, relações que caracterizem as hipóteses de impedimento ou suspeição de juízes, conforme previsto na legislação aplicável.

O decreto trouxe, ainda, que o ingresso no país de árbitros e equipes de apoio residentes no exterior, exclusivamente para participação em audiências de procedimentos arbitrais com sede no país, é hipótese de visita de negócios. Trata-se de outra medida importante de desburocratização, além de relevante mensagem para o cenário internacional que cuida de arbitragem.

Em relação à sentença arbitral, quando houver imposição de obrigação pecuniária ao poder público, observar-se-á o rito já conhecido dos precatórios. Previsão interessante, todavia, foi levantada pelo decreto quando, por acordo entre as partes, possibilitou que o cumprimento da sentença arbitral ocorra por meio de instrumentos previstos no contrato que substituam a indenização pecuniária, incluídos os mecanismos de reequilíbrio econômico-financeiro; compensação de haveres e deveres de natureza não tributária, incluídas as multas, nos termos do art. 30 da Lei n° 13.448, de 2017; ou atribuição do pagamento a terceiro, nas hipóteses admitidas na legislação brasileira.

Tais dispositivos podem, de um lado, desonerar os cofres públicos e, de outro, garantir de forma eficiente o cumprimento das obrigações devidas pelo poder público.

Em suma, a adoção do instituto traduz-se em um mecanismo importante de segurança jurídica para o setor, possibilitando que assuntos objeto de litígio com o poder público possam ser resolvidos por especialistas nas matérias, equidistantes dos litigantes e capazes de oferecer soluções técnicas, justas e apartadas de manobras processualistas, em geral, procrastinatórias.

¹Dentre as quais, podem-se destacar as seguintes normas: Lei nº 13.655/2018 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro; Lei nº 13.848/2019 – Lei das Agências Reguladoras; Lei nº 13.874/2019 – Lei de Liberdade Econômica; Decreto nº 9.957/2019 – Decreto de Relicitação. 
*Natália Resende é consultora jurídica do Ministério da Infraestrutura.
**Fábio Carvalho é diretor da Secretaria de Fomento, Planejamento e Parcerias do Ministério da Infraestrutura.
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