iNFRADebate: As ilegalidades na pretensão de encampação da Enel Goiás

Rafael Wallbach Schwind*

Há alguns dias, divulgou-se projeto de lei de autoria do presidente da Assembleia Legislativa de Goiás e do líder do governo daquele estado que prevê a encampação do serviço público de distribuição de energia elétrica prestado pela Enel Distribuição Goiás (antiga Celg D) e a sua transferência para a Celg GT (Celg Geração e Transmissão), empresa estatal.

Quase simultaneamente, foi apresentado ao Congresso Nacional um projeto de decreto legislativo por deputado federal de Goiás que prevê a sustação do contrato de concessão da Enel Goiás.

Há manifestações públicas de autoridades em vários sentidos. De um lado, alega-se descumprimento do contrato por parte da concessionária, o que supostamente autorizaria a sua extinção antecipada. Os supostos problemas na prestação dos serviços são mencionados no próprio projeto de lei de encampação e em manifestações públicas do governador do estado1. De outro lado, há diversas manifestações contrárias à extinção antecipada do contrato. Menciona-se que os níveis de serviço melhoraram muito e estão dentro dos padrões aceitáveis pelo regulador2. Está instalado o imbróglio.

Não nos cabe aqui examinar se o contrato de concessão está ou não sendo cumprido. Eventuais imputações de descumprimento contratual devem ser apuradas por meio de processos administrativos que observem o contraditório e a ampla defesa. Além disso, eventuais sanções devem observar os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade. A extinção antecipada de um contrato de concessão não é a única alternativa aplicável quando se está diante de algum descumprimento contratual. Na verdade, é a ultima ratio, aplicável a casos extremos.

Independentemente da evolução que tenha o assunto, é possível identificar desde logo várias ilegalidades na pretensão de se extinguir antecipadamente o contrato de concessão da Enel Goiás.

Em relação ao projeto de lei apresentado pelos deputados estaduais, logo numa primeira leitura já se constatam as suas imprecisões. O projeto é confuso. Fala em rescisão (art. 1º) do contrato de concessão e em encampação do serviço (art. 2º). Já as justificativas do projeto residem na existência de supostos defeitos na prestação do serviço público – motivo típico de caducidade do contrato.

Entretanto, como se verifica nos arts. 35 a 39 da Lei Geral de Concessões (lei 8.987/95), rescisão, encampação e caducidade são modalidades distintas de extinção dos contratos de concessão.

A rescisão é a extinção antecipada do contrato de concessão por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente. Depende de ação judicial especialmente intentada pelo concessionário para esse fim, conforme prevê o art. 39 da lei 8.987/95.

A encampação é a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, conforme estabelece o art. 37 da lei 8.987/95. A encampação, portanto, pode ocorrer mesmo quando a concessionária está cumprindo todas as suas obrigações. Decorre de uma decisão política do poder concedente, que decide pela retomada do serviço.

A caducidade é a extinção antecipada de uma concessão nos casos de inexecução total ou parcial do contrato pelo concessionário (art. 38 da lei 8.987/95). Somente pode ser declarada a caducidade de um contrato de concessão nos casos expressos nos incisos I a VII do §1º do art. 38 da lei 8.987/95. Ainda assim, a caducidade somente será válida se a inadimplência do concessionário for verificada em processo administrativo, assegurados o contraditório e a ampla defesa. O ato de instauração do processo administrativo deverá descrever detalhadamente os descumprimentos contratuais, enquadrando-os nas hipóteses do §1º do art. 38 da lei 8.987/95, e deverá ser concedido um prazo para a correção das falhas e transgressões apontadas.

Do mero esclarecimento desses conceitos, já se verifica a existência de defeito grave no projeto de lei. Quando se pretende a extinção antecipada de um contrato de concessão, o mínimo que se espera é que o poder concedente saiba exatamente em qual modalidade pretende enquadrá-la. Afinal, cada modalidade de extinção antecipada tem seus efeitos jurídicos peculiares. O regime de indenização, por exemplo, é diferente na encampação e na caducidade.

No caso, entretanto, o projeto de lei não tem clareza alguma. Confunde conceitos básicos, o que resulta na sua invalidade, caso aprovado nos termos em que foi apresentado.

Além da absoluta falta de técnica, o projeto é silente a respeito das indenizações devidas à concessionária. Trata-se de omissão inaceitável. Quando se pretende a extinção antecipada de um contrato de concessão, deve ser verificado previamente quais seriam os impactos aos cofres públicos com a assunção desses encargos. Além de ser uma questão de responsabilidade fiscal – afinal, a extinção de uma antecipada concessão tem efeitos concretos sobre os cofres públicos –, trata-se de um direito do concessionário, que não pode simplesmente ser alijado de seu patrimônio sem a prévia e justa indenização.

Nem se diga que esses assuntos poderiam ser resolvidos depois. Isso porque a própria decisão por se encampar ou não uma concessão deve passar por uma avaliação prévia dos seus efeitos concretos. A depender dos impactos econômicos para o estado, a extinção antecipada pode não ser a melhor solução. Pode inclusive nem ser viável economicamente. Em outras palavras: não se pode decidir fundamentadamente por uma encampação se os efeitos de tal ato sobre os cofres públicos são desconhecidos.

Mas há ainda outro defeito grave no projeto de lei dos deputados estaduais. Trata-se da própria ilegitimidade do estado para decidir pela extinção antecipada de um contrato de concessão que é federal.

De fato, o contrato de concessão foi firmado com a ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica) e prorrogado há alguns anos. Sendo assim, é evidente que outro ente da Federação, diverso da União, não pode extinguir antecipadamente tal contrato. O estado de Goiás não é nem mesmo parte na avença. Somente o poder concedente pode decidir por encampar uma concessão.

O projeto de decreto legislativo federal, por sua vez, não fica atrás nas invalidades.

É verdade que o projeto não prevê propriamente a extinção da concessão. De todo modo, pretende a sustação dos efeitos do contrato de concessão. Sustar os efeitos de um contrato significa retirar-lhe a eficácia, a produção de efeitos, como o desempenho do serviço e o recebimento da remuneração devida. Ou seja, a sustação dos efeitos de um contrato administrativo é algo bastante grave. Não se trata de uma medida corriqueira, que possa ser adotada na generalidade dos casos. Seus efeitos concretos podem inclusive ser irreversíveis e acabar gerando a própria extinção do contrato administrativo, com efeitos concretos sobre os cofres públicos.

Bem por isso, a sustação dos efeitos de um contrato administrativo somente pode ocorrer após a verificação da presença de hipóteses concretas que justificam a medida. Seria totalmente descabido sustar os efeitos de um contrato administrativo se é possível atingir as finalidades adequadas por meio de medidas menos graves e intrusivas.

Há, portanto, um defeito de desproporcionalidade no projeto de decreto legislativo.

Além disso, não é possível adotar uma medida tão drástica sem que tenha havido uma avaliação prévia. Não é por acaso que o único dispositivo em que a Constituição Federal admite a sustação de efeitos de contratos administrativos está inserido no art. 71, que trata das competências do Tribunal de Contas da União. Isso significa que, apesar de ser competência do Congresso Nacional a sustação propriamente dita dos efeitos de um contrato administrativo, ela deve ser precedida das avaliações necessárias, inclusive sobre o patrimônio do poder concedente.

Jamais se poderia sustar os efeitos de um contrato administrativo sem as cautelas necessárias e as avaliações pertinentes. No mínimo, o ato deve estimar, com base em levantamentos concretos, quais serão as decorrências da sustação dos efeitos do contrato. Não se pode decidir com base em valores abstratos, sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão (art. 20 da LINDB, que, apesar de restringir sua aplicação às esferas administrativa, controladora e judicial, estabelece uma orientação que deve ser observada previamente à edição de qualquer ato de efeitos concretos). Isso é especialmente relevante em contratos de longa duração, que envolvem investimentos significativos, e que têm por objeto a prestação de serviços públicos essenciais.

Além disso, parece evidente que o projeto de decreto legislativo pretende a sustação de um contrato de concessão com o claro efeito de que, na prática, seja retomado o serviço e extinta antecipadamente a concessão. Tanto é que o projeto não menciona nenhum prazo para verificações ou medidas ulteriores à sustação. Apenas pretende a sustação integral dos efeitos do contrato de concessão, com justificativas embasadas em supostos descumprimentos contratuais.

Entretanto não se pode utilizar a medida de sustação do contrato como forma de promover a sua extinção antecipada. A retomada antecipada de uma concessão depende de um processo prévio que enquadre a extinção antecipada numa das modalidades previstas em lei. Ao que tudo indica, o projeto de decreto legislativo tem a intenção de contornar as previsões legais aplicáveis à extinção antecipada dos contratos de concessão – e as garantias legais pertinentes.

O balanço geral é que tanto o projeto de lei estadual quanto o projeto federal de sustação do contrato de concessão da Enel Goiás nos fazem refletir sobre algo muito mais amplo. Ambos os projetos derivam de uma concepção equivocada: a de que o poder público pode fazer o que quiser com uma concessão. Não pode. Existem balizas legais e contratuais que devem ser cumpridas por todos – inclusive, e com especial relevância, pelo próprio poder público.

A concessão de um serviço público deve se desenvolver em um ambiente de segurança jurídica. Não há como ser diferente. Os “rompantes regulatórios”, infelizmente tão comuns no país – veja-se o recente caso da demolição das praças de pedágio no município do Rio de Janeiro – são incompatíveis com os setores de infraestrutura. Quando se trata de serviços que demandam investimentos relevantes por parte da iniciativa privada, o mínimo que se espera é que haja segurança jurídica. Sem segurança, não há investimento e, consequentemente, não há serviço público adequado. A regulação de serviços públicos deve ser refratária a posturas demagógicas, que acabam por comprometer investimentos e por causar prejuízos significativos inclusive aos cofres públicos. A época dos “golpes de regulação” e da “demagogia regulatória”, que tantos prejuízos causaram ao país, deve ficar para trás. Espera-se que as autoridades percebam isso o quanto antes – não só no caso da Enel Goiás, mas para qualquer questão presente e futura.

1https://valor.globo.com/empresas/noticia/2019/11/26/caiado-defende-rescisao-do-contrato-da-enel.ghtml, acesso em 2.12.2019.
2https://valor.globo.com/empresas/noticia/2019/11/27/enel-nao-ve-caminho-legal-para-perda-de-concessao-em-goias.ghtml, acesso em 2.12.2019.
*Rafael Wallbach Schwind é doutor e mestre em direito administrativo pela USP, visiting scholar na Universidade de Nottingham, e advogado.
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