Dimmi Amora, da Agência iNFRA
A primeira sentença arbitral tratando de um caso de concessões rodoviárias da 3ª Etapa que iniciaram investimentos e cobraram pedágios foi favorável aos argumentos da ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres) em relação a dois pedidos de reequilíbrio da concessionária: o de impacto da crise econômica no volume de tráfego e o de dificuldade da concessionária para obter empréstimos de bancos públicos.
O dispositivo da CCI (Câmara de Comércio Internacional), que analisou a disputa entre a agência e a Concessionária Via 040, do grupo Invepar, que administra a BR-040 entre Brasília e Minas Gerais, mostrou, no entanto, que há ainda várias questões que estão em aberto, necessitando de perícia específica.
A decisão foi divulgada pela Câmara na semana passada, mais de dois anos após a apresentação do pedido de arbitragem pela concessionária. E ainda parece longe de uma conclusão. A perícia que vai avaliar os temas pendentes ainda vai ser realizada.
As arbitragens foram a saída dada pelo governo em 2016 para tentar solucionar os contratos de concessão do governo da ex-presidente Dilma Rousseff que estão inadimplentes, especialmente nos setores de rodovias e aeroportos.
As concessionárias alegam que a crise econômica e os descumprimentos por parte do governo de itens de seus contratos impediram a execução conforme previsto e pedem reequilíbrios que as agências entendem que não cabem, por considerarem que os problemas eram riscos do negócio assumidos pelas empresas.
As concessionárias alegam ainda que, mesmo quando as agências entendiam ser riscos do poder concedente, elas demoravam a decidir e não atribuíam valores corretos ao reequilíbrio, o que as agências têm tentado refutar.
Relevantes para as relicitações
Mais de uma dezena de arbitragem estão em andamento, avaliando pedidos bilionários de reparação somente no setor de transportes. Além dos valores, elas também são relevantes por outro fator: os processos de relicitação das concessões podem depender delas para deslanchar.
Pela lei, os concessionários que entram no processo de relicitação têm o direito de receber por investimentos realizados não amortizados. Esse ressarcimento será feito pela nova concessionária, antes da antiga sair. Mas o pagamento desses valores dependeria de esses processos de arbitragem estarem solucionados.
O Ministério da Infraestrutura está tentando uma alternativa a esse modelo, criando um grupo de despesas chamadas não controversas, que seriam pagas pelo novo concessionário, e outro de despesas controversas (parte delas em arbitragem), que não seriam assumidas pelo novo concessionário e seriam pagas futuramente pelo governo. Mas o tema ainda está em avaliação por parte do TCU (Tribunal de Contas da União) num primeiro processo que chegou à corte.
Doze pleitos
Após a análise do pedido feito pela Invepar, os árbitros da CCI entenderam que era necessário separar os pedidos em 12 pleitos, sendo que para seis deles seriam necessárias perícias. Dos pedidos que não precisavam de provas, os árbitros consideraram que em dois casos já era possível proferir as suas decisões.
São os reequilíbrios pelo impacto da crise no volume de tráfego e pela não concessão dos empréstimos. Em ambos, os argumentos da concessionária foram considerados insuficientes. É um aspecto positivo para a agência, já que esses pedidos se repetem em praticamente todos os outros contratos em arbitragem. Um outro pedido da Invepar não foi conhecido, o que solicitava reequilíbrio por falta de recursos num fundo garantidor para empréstimos.
No caso do tráfego, o tribunal arbitral entendeu que estava expresso na matriz esse risco à concessionária e que a crise econômica de 2015/2016 não se enquadra como força maior ou evento extraordinário.
Pelo mesmo motivo (risco do concessionário), os árbitros entenderam que não cabe reequilíbrio pelo fato de os bancos públicos não terem feito empréstimos para a empresa realizar a obra. Eles lembram ainda que a carta de apoio que os bancos públicos publicaram antes do leilão com as condições de financiamento tinha ressalvas que poderiam levá-los a não conceder os empréstimos.
É a segunda sentença arbitral que desconsidera a crise econômica como um evento causador de reequilíbrio do contrato. A anterior foi no caso da Galvão em relação à concessão da BR-153/GO-TO, que é da 3ª Etapa, mas não chegou a haver investimentos porque a empresa nem iniciou a cobrança de pedágio.
Apesar das sentenças arbitrais não serem vinculantes, a intenção dos responsáveis na ANTT pelas arbitragens é se utilizar das decisões já tomadas nas duas câmaras em outros processos nos quais a agência está envolvida.
Diligências
Os outros três pedidos avaliados pelos árbitros da CCI foram convertidos em diligência: o aumento do preço dos insumos asfálticos, o aumento de alíquotas de impostos durante o contrato e a paralisação das obras durante os períodos de Copa do Mundo e eleições. Eles serão julgados na fase posterior da arbitragem, junto com os pedidos para os quais já estava decidido que necessitavam de perícia.
Além desses três temas, nessa perícia haverá análises de fatos que podem ter impacto relevante nos contratos. São previstas a avaliação sobre a falta de entrega das licenças ambientais para as obras, os impactos da lei dos caminhoneiros na concessão, a aplicação do fator D (penalidade por descumprimento) e a implantação de projetos não previstos no contrato.
